TransaksjonsABC – Del 11 – Selgers plikter før overtakelse
I denne del 11 av TransaksjonsABC går vi nærmere inn på selgers plikter i perioden mellom signering og overtakelse.
Manglende regulering av selgers og selskapets plikter i perioden mellom signering og overtakelse kan føre til at forhold som både kunne og burde vært ryddet opp i forblir uløste. I ytterste konsekvens kan forutsetningene for transaksjonen endres vesentlig, uten at kjøper er sikret tilfredsstillende beskyttelse for sine interesser.
Generelt
Ved inngåelse av kjøpekontrakten har kjøper normalt gjennomført undersøkelser av selskapet og eiendommen for å verifisere forutsetningene for kjøpet, se TransaksjonsABC del 5. Dersom kjøper har avdekket forhold i forbindelse med sine undersøkelser som krever særskilt håndtering, eller som kjøper ønsker at selger rydder opp i eller avklarer før overtakelse, oppstår det et spørsmål om hvordan dette skal avtalereguleres. Det kan også oppstå spørsmål om hvordan partene skal sikre at den løpende driften av selskapet og eiendommen opprettholdes på en tilfredsstillende måte, slik at avtalte verdier og forutsetninger ikke endres før risikoen går over på kjøper.
Transaksjonskritiske funn kan reguleres som en betingelse for gjennomføring. For ytterligere detaljer se TransaksjonsABC del 10 om «Betingelser for overtakelse» i meglerstandardens punkt 4. Er det derimot tale om forhold av mer praktisk karakter, vil normalt punkt 5 om selgers plikter før overtakelse være bedre egnet. I denne artikkelen ser vi nærmere på meglerstandardens utgangspunkt og hvilke plikter som regelmessig avtales i punkt 5.
Meglerstandardens utgangspunkt
Punkt 5 i meglerstandarden inneholder flere standardformuleringer som regulerer hva selger skal sørge for frem til overtakelse.
For det første skal selger sørge for at det ikke skjer utdelinger fra selskapet til aksjonærer eller andre utover det som fremgår av estimert balanse. Bestemmelsen er viktig for kjøper, fordi den hindrer at selskapet tappes for verdier i strid med kjøpers forutsetninger ved avtaleinngåelsen.
Videre er det vanlig å avtale at selskapets virksomhet skal drives på sedvanlig måte frem til overtakelse. Som del av denne forpliktelsen skal selger også påse at eiendommen vedlikeholdes på en forsvarlig måte og i et omfang som ikke er mindre enn før signering av kjøpekontrakten. Ved å innta en slik bestemmelse sikrer kjøper at selger opprettholder sedvanlig drift av selskapet og eiendommen.
I forlengelsen av de foregående pliktene fastslår meglerstandarden at selger skal sørge for at selskapet ikke inngår nye avtaler av vesentlig betydning for selskapet, eller at vesentlige avtaler heves, endres eller sies opp uten kjøpers skriftlige samtykke. Her må partene vurdere behovet for nødvendige tilpasninger. Noen kjøpere ønsker å fjerne ordet «vesentlig» slik at ingen avtaler kan endres. I enkelte tilfeller kan det motsatte være ønskelig, altså at selskapet inngår eller terminerer spesifikke avtaler i perioden mellom signering og overtakelse. Eksempelvis kan det være en viktig forutsetning for kjøper at en spesifikk leieavtale signeres, at et leieforhold forlenges eller at et trøblete avtaleforhold avsluttes innen overtakelse. Ved langt tidsrom mellom signering og overtakelse kan imidlertid selger ha behov for økt fleksibilitet for å sikre en hensiktsmessig økonomisk drift av selskapet frem til overtakelse.
Selger skal ellers sørge for å ikke tilskynde eller foreta noe som ville utgjøre et brudd på selgers garantier. Meglerstandardens løsning på dette punkt innebærer at endringer av garantikatalogen automatisk påvirker selgers handlingsrom.
Meglerstandarden oppstiller videre en plikt for selger til å holde eiendommen fullverdiforsikret frem til overtakelse. Dersom eiendommen er en ubebygd tomt kan denne plikten frafalles, men i andre tilfeller er dette en viktig beskyttelse for kjøper. Bestemmelsen innebærer at selger normalt bærer risikoen for eventuell manglende forsikringsdekning dersom en forsikringshendelse skulle oppstå mellom signering og overtakelse.
Endelig inneholder meglerstandarden en standardforpliktelse for selger om å sørge for at selskapet senest ved overtakelse trer ut av en eventuell konsernkontoordning og fellesregistrering i Merverdiavgiftsregisteret. Her som ellers må det vurderes konkret i hver enkelt transaksjon om plikten er relevant, men normalt er det kurant for selger å rydde opp i disse forholdene innen overtakelse.
Øvrige plikter
DLA Piper erfarer regelmessig at det er nødvendig å foreta konkrete tilpasninger av selgers plikter som følge av funn i kjøpers due diligence. I tillegg til endring av klausulen tilknyttet videreføring og terminering av avtaler, kan det være aktuelt med oppdatering, formalisering eller transport av spesifikke avtaler. Selskapsmessige disposisjoner som gjennomføring av fisjoner, fusjoner eller omdanninger er også plikter som kan avtales i punkt 5, men avhengig av innhold vil noen selskapsmessige disposisjoner måtte utgjøre betingelser for overtakelse etter punkt 4.
Øvrige plikter som DLA Piper med jevne mellomrom ser at pålegges selger er opprydning av heftelser eller hjemmelsforhold, fremskaffelse av offentlige tillatelser, handlingsplikter tilknyttet pågående tvister, fremskaffelse av leiegarantier og annen opprydning tilknyttet leieforhold, samt overholdelse av forpliktelser overfor det offentlige slik som avleggelse av årsregnskap eller skattemelding.
Det er heller ikke uvanlig at kjøper identifiserer feil og mangler ved eiendommen som del av kjøpers tekniske due diligence. Det kan da oppstå en diskusjon om selger skal sørge for at disse forholdene blir utbedret innen overtakelse. Hvis dette avtales er det hensiktsmessig å klargjøre om arbeidene skal utføres på selgers eller selskapets regning. Videre er det viktig å være presis på hvilke arbeider som skal utføres og med hvilken kvalitet, samt når arbeidene skal ferdigstilles. Det kan også være hensiktsmessig å avklare hvordan slike forhold kvitteres ut.
Plikter etter overtakelse
I enkelte tilfeller kan det ved avtaleinngåelsen være uklart hvor lang tid det tar å oppfylle konkrete plikter. Partene bør ha et bevisst forhold til håndteringen av slik usikkerhet, herunder behovet for å avtale at enkelte plikter kan oppfylles etter overtakelse.
Brudd på selgers plikter
Dersom selgers avtalte plikter ikke overholdes kan kjøper gjøre gjeldene alminnelige misligholdsbeføyelser i tråd med kjøpekontraktens øvrige reguleringer. Kjøper kan utøve tilbakehold av kjøpesummen, kreve erstatning, eller i ytterste konsekvens heve avtalen dersom misligholdet er vesentlig. I henhold til meglerstandarden kan kjøper ikke kreve retting, men selger har utbedringsrett. Se i denne forbindelse TransaksjonsABC Del 13.
Brudd på selgers plikter før overtakelse er ikke omfattet av de beløpsmessige ansvarsbegrensningene i punkt 8.4.1 i meglerstandarden. Kjøper kan dermed kreve erstatning fra første krone for slike eventuelle avtalebrudd.
