Restrukturering, konkurs og insolvens: Styrets ansvar og handlingsrom i koronatider

Det er viktig med et tydelig og sterkt lederskap i tider hvor virksomheter møter nye og store utfordringer.  Noen rammes hardere enn andre, men aksjeeiere, ansatte og andre samfunnsaktører forventer et aktivt handlende styre som tilpasser tiltakene etter utfordringene som rammer bedriften. Handlingsrommet til styret reguleres av lover og rettspraksis. Spørsmålet er om den utfordringen vi nå står i gir et større handlingsrom enn ellers.

1. Styrets oppgaver og ansvar - utgangspunktet

Styret i et aksjeselskap har ansvaret for en forsvarlig forvaltning og organisering av virksomheten.  I dette ligger også krav om at selskapet til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet sett i forhold til virksomheten som drives og risikoen ved denne.

Dersom egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, må styret umiddelbart ta tak i dette og iverksette tiltak for å rette på situasjonen. Slike tiltak kan f.eks. være en reduksjon av virksomheten eller tilførsel av ny egenkapital. 

Hvis tiltak ikke lar seg iverksette, må styret foreslå å oppløse selskapet, eller i verste fall begjære oppbud (konkurs). Brudd på oppbudsplikten er straffbart «…dersom unnlatelsen medfører at en disposisjon eller et utlegg ikke kan omstøtes, og dette forringer fordringshavernes dekningsutsikt betydelig, eller skyldnerens næringsvirksomhet klart går med tap, og skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid», se straffeloven § 407.

I tillegg til mulige straffereaksjoner vil et brudd på oppbuds- eller handleplikten også kunne medføre et personlig erstatningsansvar for styrets medlemmer.

2. Styrets handlingsrom

Spørsmålet etter dette blir da hvilket handlingsrom styret har i en økonomisk vanskelig situasjon. Rammene for dette handlingsrommet må vurderes konkret, men vurderingstemaene er fastlagt gjennom rettspraksis og juridisk teori.

I den såkalte Laly-dommen fra 1991 siteres den danske professoren, Bernard Gomrad, som sier:

«En virksomheds ledelse er imidlertid berettiget til at kæmpe for at bevare selskapet og for at unngå betalingsstandsning og konkurs, sålænge hvor håbet om at selskapet kunne ride stormen af, måtte betegnes som spinkelt, men dog ikke helt urealistisk".

Videre sier Høyesterett i samme dom:

«Vel kan man si at styremedlemmene handlet ut fra en noe høy grad av optimisme. Det må likevel sies å ligge en normal forretningsmessig vurdering til grunn for deres disposisjon».

Hva som er en akseptabel optimistisk, normal forretningsmessig vurdering vil variere med situasjonen.

Det eneste som er sikkert er at koronakrisen vil gå over. Det som er usikkert er hvor lenge den vil vare og hvilke konsekvenser krisen vil få for den enkelte virksomhet – både på kort og lang sikt.  Dette er krevende vurderinger som styret og den øvrige ledelsen plikter å foreta.

Det er i rettspraksis vist til at et styre har et handlingsrom for å «ri stormen av» så lenge fremtidsutsiktene er optimistiske innen det forsvarlige. Vi mener derfor at et styre i denne typen krise har et større handlingsrom enn ellers, siden det er fornuftig å legge til grunn at krisen vil gå over innen rimelig tid. Det er ikke fritt frem, men dersom et selskap hadde en sunn underliggende drift før krisen inntrådte, kan det derfor sannsynligvis forsvares å drive virksomheten videre lenger i en vanskelig økonomisk situasjon enn i normaltilfellene, men det må uansett iverksettes avhjelpende tiltak. Motsatt kan koronakrisen tilsi at en virksomhet som allerede sliter bør legge ned virksomheten tidligere enn den ellers ville gjort.

3. Typiske erstatningsrettslige ansvarssituasjoner ved insolvens

Dersom virksomheten drives etter at oppbudsplikten har oppstått (insolvenstidspunktet), så vil styrets medlemmer kunne pådra seg et personlig erstatningsansvar. Det er spesielt to typer tilfeller som er aktuelle, nemlig:

1. Ansvar overfor kreditorfellesskapet for økningen i underbalanse fra oppbudsplikten oppstod til virksomheten blir nedlagt/konkurs blir åpnet.
2. Ansvar overfor enkeltkreditorer.

Ansvaret overfor enkeltkreditorer er det mest praktiske, og oppstår gjerne dersom det blir bestilt varer eller tjenester på kreditt i en situasjon hvor styret visste, eller burde visst, at selskapet ikke kunne gjøre opp for seg. Dette ansvaret kan pådras selv om kreditorfellesskapet som sådan ikke lider noe tap ved disposisjonen. Dersom kreditoren er informert om situasjonen og har akseptert risikoen, vil naturligvis ikke slikt erstatningsansvar kunne gjøres gjeldende. Hvilken informasjon som skal gis til markedet, kunder og leverandører er viktige spørsmål som styret fortløpende må vurdere.

4. Hva kan styret gjøre – betalingsstans, kontantprinsipp m.m.

Styret skal selvsagt ikke overta den daglige driften av et selskap, men må sørge for å vedta konkrete retningslinjer for ledelsen i selskapet, samt kontrollere at disse retningslinjene faktisk blir fulgt.

Dersom andre virkemidler som kostnadskutt, kostnadsutsettelser, permitteringer, utnyttelse av offentlige støtteordninger e.l. ikke er tilstrekkelig til å sikre videre drift, men det fortsatt er realistisk at selskapet på sikt vil kunne klare seg, så kan det vurderes å innføre betalingsstans for eldre gjeld. Samtidig må man da i praksis gå over til å betale nye leveranser kontant. Dette kan gjøres ved at man informerer samtlige kreditorer, eller ved at man internt fryser den enkelte kreditors saldo på beslutningstidspunktet og sørger for at den holder seg på samme nivå som da betalingsstansen ble innført.

Selv om det innføres betalingsstans, er det enkelte kreditorer som kan betales, f.eks. utgifter til løpende drift, pantesikrede krav og enkelte prioriterte krav.

Vurderingen av om det skal innføres betalingsstans, hvordan dette skal gjøres og hvilke forpliktelser som skal betales, er tunge beslutninger som innebærer vanskelige avgjørelser, og som derfor må følges tett opp og dokumenteres grundig.

5. Utbyttebetaling

En spesiell situasjon som nå må vurderes er utbytte til aksjonærene. Utbytte blir normalt vedtatt og utbetalt basert på det seneste avlagte årsregnskapet. Selv om tallene pr 31.12.2019 gir rom for utbyttebetaling, så skal det likevel bare utbetales utbytte dersom selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet etter utbetalingen. Forsvarlighetsvurderingen må tas på det tidspunktet utbyttet vedtas, og vedtagelse av utbytte bør nå ikke gjøres uten at det fremkommer at koronakrisen er vurdert.

------

For mer informasjon om håndtering av økonomiske utfordringer som følge av koronakrisen, se vår artikkel Korona – økonomiske utfordringer og handlingsrom (norsk og engelsk).

Se også vår samleside med relevante artikler og informasjon knyttet til COVID-19.