TransaksjonsABC – Del 3 – Budaksept
Forut for en transaksjon vil det normalt foreligge et tilbud og en budaksept. I denne del 3 av TransaksjonsABC går vi nærmere inn på budakseptens funksjon, formål og innhold.
En budaksept avklarer normalt de kommersielle hovedbetingelsene mellom partene, etablerer en lojalitetsplikt for videre forhandlinger, og kan i enkelte tilfeller også medføre avtalebinding. Mottakeren av et tilbud risikerer at tilbudet bortfaller dersom mottakeren i eller forut for budaksepten gir en avvikende tilbakemelding på tilbudet. Samtidig kan budaksept av et uklart tilbud i ytterste konsekvens medføre avtalebinding på utilsiktede vilkår.
Forhandlinger av budaksept
Det kan få inngripende konsekvenser hvis partene ikke opptrer bevisst i budprosessen. Hvis en aksept dekker budgivers tilbud, og aksepten kommer frem til budgiver innen budgivers akseptfrist, er dette normalt tilstrekkelig til at det oppstår avtalebinding mellom partene på de vilkår og med de forbehold som følger av tilbud og aksept.
En avvikende aksept eller en aksept som kommer etter akseptfristen, anses normalt som et avslag i kombinasjon med nytt tilbud. Dette innebærer at tilbuds- og akseptposisjonen kan endre seg mellom partene etter hvert som forhandlingene skrider frem.
Mottakeren av et tilbud må være bevisst på de avtalerettslige rettsreglene i kommunikasjonen med den annen part. Hvis mottakeren ønsker å avvise tilbudet uten at det samtidig fremsettes et mottilbud, må kommunikasjonen tilpasses dette. Tilsvarende gjelder dersom mottakeren ønsker å avvise tilbudet i kombinasjon med et mottilbud. En tredje mulighet er at mottakeren er fornøyd med det mottatte tilbudet, men likevel ønsker å forhandle for å se om vilkårene kan forbedres. I slike situasjoner må mottakeren være særlig bevisst, slik at det opprinnelige tilbudet ikke bortfaller som del av kommunikasjonen mellom partene.
En budaksept kan avgis med bindende virkning både muntlig og skriftlig. Det anbefales likevel at budaksepter utformes skriftlig. Skriftlighet sikrer notoritet og reduserer risikoen for at det senere oppstår diskusjoner mellom partene om budakseptens innhold eller virkning.
Se TransaksjonsABC Del 2 om «Tilbud» for en nærmere gjennomgang av de grunnleggende vilkårene for avtalebinding.
Sentrale avklaringspunkter i budaksept
I forbindelse med en budaksept må det vurderes om det er behov for avklaring av kommersielle og juridiske betingelser hos begge parter. Det sentrale formålet er å fastlegge hvilke forutsetninger og forbehold som skal gjelde videre i transaksjonsprosessen. Budaksepten kan her utgjøre et forhandlings- og styringsverktøy, eksempelvis ved at budaksepten holdes tilbake inntil nødvendige forbehold er frafalt eller de viktigste kommersielle forholdene er avklart. En fremforhandlet budaksept etablerer en lojalitetsplikt til videre forhandlinger mellom partene i tråd med budakseptens innhold og intensjoner.
Dersom tilbudet er klart kan budaksepten ofte utformes svært enkelt. Dersom tilbudet er uklart, eksempelvis hva gjelder salgsobjekt, kjøpesum, forbehold, hvem som utgjør partene i avtalen eller andre hovedvilkår, vil det være større behov for avklaring og presisering før budaksepten kan avgis. Andre typiske avklaringspunkter er fremdriftsplan for den videre prosess, konfidensialitet og eksklusivitet. I de fleste tilfeller bør det også avklares om det skal gjelde en absolutt frist for bortfall av eksklusiviteten eller budaksepten som sådan.
En avklaring av hva som menes med tilbudet, anses normalt ikke som et avslag av tilbudet. Grensen mellom avklaring og presisering på den ene side og avslag og nytt tilbud på den annen side kan imidlertid være utfordrende i enkelte tilfeller. En avklaring kan skje muntlig eller skriftlig, og vil supplere det tilbudet som er avgitt. Det avgjørende er om det foreligger klare partsutsagn eller andre forhold som underbygger hva partene har ment. Det kan være ryddig å innta eventuell presiseringer skriftlig i budaksepten for å skape notoritet.
Partenes forutsetninger
Dersom en part vet at den andre parten legger uriktige forutsetninger til grunn for sitt tilbud, bør dette som hovedregel kommenteres. Det er bedre å ta slike diskusjoner tidlig i en salgsprosess enn etter at budaksepten er signert eller transaksjonen er gjennomført.
Konsekvensen av eventuelle brudd på partenes forutsetninger bør reguleres nærmere. Det vanligste er å innta i budaksepten at alle forutsetninger, herunder om areal, leieinntekter og teknisk stand, forutsettes avklart som ledd i due diligence, og at en kjøper ikke har krav på prisavslag, utbedring, garantier eller liknende som følge av funn i due diligence. Videre presiseres det normalt at hver av partene står fritt til å trekke seg fra transaksjonen dersom det avdekkes funn, og partene etter forhandlinger ikke blir enige om konsekvensene. Dersom konsekvensene av brudd på partenes forutsetninger ikke reguleres, risikerer partene at brudd på forutsetningene, for eksempel som følge funn i due diligence, i ytterste konsekvens kan medføre misligholdsvirkninger.
Partenes forbehold
Det er vanlig at partene tar forbehold som del av tilbud og budaksept. Forbeholdene sikrer partene mot potensiell avtalebinding på utilsiktede eller lite fordelaktige vilkår. Det anbefales at partenes forbehold alltid formuleres på en slik måte at forbeholdenes virkning og varighet ikke kan misforstås. Brudd på forbehold eller manglende heving av forbehold innen en avtalt frist vil normalt lede til at avtalen bortfaller, men også andre rettsvirkninger kan inntreffe eller avtales.
Partene kan ha behov for å ta ulike forbehold. Her vil partenes ønske om å binde medkontrahenten ofte stå i konflikt med begge parters behov for avklaring før endelig avtalebinding finner sted. Behovet for å innta forbehold som del av tilbud eller budaksept kan også påvirkes av om det allerede er tatt klare forbehold i eventuelle salgsmemorandum og budinstrukser, eller om det er gitt spesifikke føringer i forkant av tilbud om hvilke forbehold partene kan ta og ikke ta.
Finanseringsforbehold, styreforbehold, forbehold om signert kjøpekontrakt og tilsvarende vil kunne innebære betydelig risiko for den andre parten i avtaleforholdet. Spesielt gjelder dette dersom forbeholdene gjelder uten tidsfrister eller andre begrensninger. I noen tilfeller vil det være naturlig å forhandle bort slike forbehold før det avgis en budaksept, mens i andre tilfeller er det nødvendig å akseptere forbeholdene for å komme seg videre i transaksjonsprosessen.
En annen løsning som iblant benyttes er at forbehold frafalles mot at risikoen håndteres på en annen måte. Eksempelvis har DLA Piper erfart at noen selgere har gitt leiegarantier eller andre særskilte garantier, skadesløsholdelser, avtalt kjøpesumsjusteringer, gitt delvis selgerkreditt eller påtatt seg å være en minoritetsaksjonær hos kjøper.
