TransaksjonsABC – Del 2 – Tilbud
Forut for en transaksjon vil det normalt foreligge et tilbud og en aksept. Tilbudet kan komme fra kjøper eller fra selger. I denne del 2 av TransaksjonsABC går vi nærmere inn på rettsreglene om tilbud og aksept, samt det typiske innholdet i et tilbud i eiendomstransaksjoner, herunder forbehold.
Et tilbud som aksepteres kan resultere i at det oppstår en juridisk bindende avtale selv om skriftlig kjøpekontrakt ikke er signert. Den som fremsetter et tilbud bør derfor vurdere om tilbudet skal ha løftevirkninger, eller om det skal inntas forutsetninger eller forbehold for å unngå uønsket avtalebinding eller sikre avtalebinding på riktige premisser.
Tilbudets formål
Det overordnede formålet med et tilbud er ofte å avklare om det foreligger kommersielt grunnlag for videre forhandlinger, gjerne i kombinasjon med eksklusivitet. Tilbudet inneholder derfor normalt en presisering av budgivers kommersielle og juridiske betingelser, hvilke forutsetninger og forbehold som ligger til grunn for tilbudet, samt en tidsplan for prosessen frem til avtalebinding.
Selv om det i utgangspunktet ikke er formkrav til hvordan avtaler skal inngås, bør tilbud utformes skriftlig for å sikre notoritet om især forbehold.
Grunnleggende om avtalebinding
Et tilbud er et løfte som binder budgiver så lenge akseptfristen løper. For at tilbudet skal ha løftevirkninger er det et vilkår at tilbudet er tilstrekkelig presist og angir budgiverens vilje om å bli bundet. Ved vurderingen av om et utsagn er tilstrekkelig presist, vil angivelse av vesentlige avtalevilkår, som eksempelvis kjøpsobjektet og kjøpesummen stå sentralt. En generell henvendelse til en ubestemt personkrets vil normalt anses som en oppfordring om å komme med et tilbud, og ikke et tilbud i seg selv.
For at det skal oppstå avtalebinding må tilbudet aksepteres innen budgivers akseptfrist. Hvis tilbudet ikke inneholder en akseptfrist, må muntlige tilbud aksepteres straks, mens skriftlige tilbud må aksepteres innen den tid som budgiveren måtte regne med skulle medgå, hensyntatt at mottaker skal ha rimelig tid til å overveie tilbudet.
Aksepten må videre dekke tilbudet. En avvikende aksept anses normalt som et avslag, i kombinasjon med nytt tilbud. Avtaleloven har for øvrig særregler for eksempelvis bortfall av tilbud ved avslag, fullmakter, bestemmelser om ugyldige villighetserklæringer, samt tilbakekallelse av tilbud.
Avtalebinding kan oppstå gjennom forhandlinger, forutsatt at det foreligger klare partsutsagn eller andre forhold som underbygger at partene har ment å binde seg, eller en part har handlet slik at medkontrahenten har rimelig grunn til å tro at avtale er inngått. Vurderingens utgangspunkt er om partene er enige om de vesentlige punkter i avtalen. Vurderingen baseres videre på en forutsetning om lojalitet under forhandlingene.
Konsekvensen av avtalebinding er at partene er pliktige til å gjennomføre transaksjonen på de avtalte vilkår. Avtalevilkår som ikke er avklart kan fastsettes ved utfylling etter bakgrunnsretten. For å unngå avtalebinding før partene har kommet til enighet om samtlige vilkår, tas ofte forbehold om signert kjøpekontrakt.
Intensjonsavtaler og andre foreløpige avtaler
Transaksjonens hovedvilkår kan formaliseres i eksempelvis intensjonsavtaler som alternativ til tilbud og aksept.
En intensjonsavtale er en foreløpig avtale, hvor partene har som felles intensjon å fremforhandle en bindende avtale. Den omtales også i noen tilfeller som «letter of intent»/«LoI». Et annet eksempel på en foreløpig avtale er «memorandum of understanding»/«MoU». Det er innholdet i avtalen som er avgjørende for om det har oppstått avtalebinding og ikke hva partene betegner avtalen. De forbehold som er aktuelle for tilbud, gjør seg derfor også gjeldende for slike innledende avtaler.
Enkelt eller omfattende tilbud?
Fordelen med et enkelt tilbud er at partene raskt kan få avklart transaksjonens hovedbetingelser. På den annen side vil et mer omfattende tilbud kunne avklare flere transaksjonsforutsetninger, noe som kan forenkle forhandlingene frem til avtalebinding. DLA Pipers erfaring er at tilbudets omfang og detaljgrad ikke nødvendigvis avgjør hvor raskt eller enkelt det vil være å gjennomføre en transaksjon. Hva som er best egnet er transaksjonsavhengig.
I strukturerte transaksjonsprosesser stiller selger noen ganger krav til tilbudets innhold i prosessbrev, informasjons-/salgsmemorandum eller liknende. Eventuelle avvik fra slike tilbudsforutsetninger bør presiseres i tilbudet.
Hovedpunkter i tilbudet
Tilbudet må angi transaksjonsobjekt og kjøper. DLA Piper har sett aksepterte tilbud hvor det er umulig å fastslå om tilbudet gjelder et eiendomsselskap eller en eiendom.
Tilbudet bør også angi tilbudt kjøpesum. Ved kjøp av eiendomsselskap angis kjøpesummen normalt basert på en eiendomsverdi, justert for selskapets balanseposter per overtakelse. Hvordan og hvilke balanseposter som skal hensyntas bør klargjøres, herunder håndteringen av fremførbart underskudd, justering for eventuell saldo på G/T-konto og øvrige skatteposisjoner. Ved kjøp av utviklingseiendom fastsettes ofte også en mekanisme for justering av eiendomsverdien basert på areal.
Normalt presiseres faktiske og juridiske forutsetninger for tilbudet. Typiske eksempler er størrelsen på årlig leie, leietakeroversiktens innhold, bygningsmassens areal og størrelsen på eierkostnadene.
Dersom budgiver har særlige forutsetninger hva gjelder kjøpekontrakten, eksempelvis krav om fundamentale balansegarantier uten cap'er eller utvidede reklamasjonsfrister, bør dette angis.
Det kan presiseres hva som menes med forutsetninger i et tilbud, eksempelvis om disse bare skal avklares i due diligence, medføre misligholdskonsekvenser ved brudd eller om forutsetningene skal videreføres som garantier i kjøpekontrakten.
Forbehold
Erfaringsmessig tas det ved kjøp av eiendomsselskaper normalt forbehold om en for kjøper tilfredsstillende due diligence, ofte spesifisert til juridisk, teknisk, finansiell, skattemessig, miljømessig og/eller kommersiell due diligence. Formålet er å kunne verifisere budgivers forutsetninger.
Ofte inneholder tilbud forbehold om tilfredsstillende finansiering. Det bør i så fall tydeliggjøres om forbeholdet gjelder både egenkapital og fremmedkapital.
I mange tilfeller tas også signeringsforbehold, styreforbehold, forbehold om godkjenning i investeringskomite eller forbehold om andre former for intern godkjennelse.
Det bør presist angis om forbeholdet aktivt må frafalles eller om avtalebinding oppstår automatisk dersom forbeholdet ikke er påberopt innen en gitt frist. Konsekvensen av at forbehold påberopes bør også presiseres, eksempelvis om partene skal stå fritt til å trekke seg og at ingen av partene skal kunne gjøre krav gjeldende mot den annen part dersom forbeholdet ikke blir oppfylt eller frafalt innen en gitt frist.
Se for øvrig Utleiers ABC del 32 om forbehold.
Andre forhold
Tilbud bør tilpasses konkret, og kan eksempelvis inneholde en tentativ fremdriftsplan, konfidensialitetsklausul, eksklusivitetsklausul samt reguleringer av konsekvensen av renteutvikling frem til avtalebinding.
