Forsvarlig utbytte og handlingsrom i koronatider

Både selvpålagte restriksjoner og offentligrettslige restriksjoner som følge av koronaviruset, COVID-19, samt tilsvarende tilstander i utlandet rammer norske bedrifter økonomisk og skaper stor usikkerhet.

Mange bedrifter har allerede eller kommer i disse dager til å godkjenne årsregnskapet for 2019 og beslutte eventuell utbytte. Handlingsrommet for hvor mye et selskap kan dele ut som utbytte til sine aksjonærer er hovedsakelig skjønnsmessig begrenset. Spørsmålet er hvordan denne utfordringen samfunnet nå står overfor påvirker denne vurderingen.

Selskapets overskudd kan helt eller delvis utbetaltes til aksjonærene i form av utbytte. Det utbetales normalt i form av kontantutbetalinger, men kan også bestå i vederlagsfri overføring av andre verdier (eiendeler, aksjer, varer, etc.).

Adgangen til å dele ut utbytte til aksjonærene har både en skjønnsmessig og en absolutt begrensning.

Absolutt begrensning

I henhold til aksjeloven § 8-1 første ledd kan selskapet «bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital». Dette er en ren regnskapsmessig øvelse der det tas utgangspunkt i siste godkjente årsregnskap til selskapet og den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet.

Ved beregningen må det i tillegg gjøres fradrag for (a) kreditt og sikkerhetsstillelse fra før balansedagen som etter aksjeloven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan dele ut som utbytte og som ikke er tilbakebetalt eller avviklet på beslutningstidspunktet, (b) egne aksjer som selskapet har ervervet avtalepant i før balansedagen og som ikke allerede er hensyntatt etter forrige punkt, med et beløp som tilsvarer fordringen pantet skal sikre, (c) beslutninger etter balansedagen om å nedsette aksjekapitalen til utdeling til aksjeeierne eller sletting av selskapets egne aksjer og (d) andre disposisjoner etter balansedagen som etter aksjeloven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte.

Resultatet av en slik beregning vil være selskapets absolutte begrensning hva som kan deles ut som utbytte.

Skjønnsmessig begrensning

Det følger av aksjeloven § 8-1 fjerde ledd at selskapet bare kan «dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4». Vurderingen må altså ta utgangspunkt i hva som blir situasjonen i selskapet etter utbetaling av utbytte. Dette er en konkret vurdering for hvert enkelt selskap som vil avhenge av virksomheten selskapet operer i og selskapets risikoprofil. Ofte vil det som anses som forsvarlig egenkapital være høyere enn aksjekapitalen og annen bunden kapital. I praksis er det derfor forsvarlighetsvurderingen som begrenser selskapets utbytteadgang.

Vurderingen av hvorvidt selskapet etter utdeling av utbytte vil ha forsvarlig egenkapital og likviditet påhviler styret. Styrets forslag vil også utgjøre en øvre grense for hva generalforsamlingen kan beslutte å utdele, jf. aksjeloven § 8-2 første ledd.

Forsvarlighetsvurdering

Vurderingen av forsvarlig egenkapital og likviditet må foretas av styret, i første omgang på beslutningstidspunktet. Dette er en helhetsvurdering der styret må hensynta selskapets samlede økonomiske stilling ut fra virksomhetens risiko og omfang.

Risikoen knyttet til virksomheten vil ha betydning for hva som vil anses forsvarlig. Her må det både vurderes den operasjonelle og finansielle risikoen av selskapet i lys av bransjen den operer i og markedet generelt. Operasjonell risiko må hensynta både selve virksomheten selskapet utøver og hvilken livsfase selskapet er i. Den finansielle risikoen må hensynta investeringsinteressen til bransjen selskapet operer i og den konkrete finansieringen av selskapet.

Kravet til forsvarlig likviditet ble innført i aksjeloven § 3-4 i 2013 for å tydeliggjøre at styret også har et overordnet ansvar for at et selskap har tilstrekkelige likvider til å dekke selskapets løpende forpliktelser etter hvert som de forfaller. Likviditetsbehovet må derfor vurderes en periode fremover uten at det er en absolutt regel for hvor langt frem i tid dette må vurderes. Perioden vil avhenge av type virksomhet og blant annet sikkerheten knyttet til løpende inntekter og kostnader. For sikkerhets skyld anbefales ofte at styret vurderer dette for en periode av tolv måneder fra beslutningstidspunktet. I utgangspunktet vil kortere vurderingsperioder kunne være forsvarlig dersom selskapet har solid økonomi og det er lite usikkerhet knyttet til selskapets fremtidige kontantstrøm. Dagens situasjon vil derimot for de fleste virksomheter utgjør en form for usikkerhet, uansett om dette allerede har materialisert seg konkret i selskapets økonomi eller ikke. At det er uklart hvor lenge koronakrisen varer og hva som blir situasjonen i etterkant er momenter som trekker i retning av å vise stor forsiktighet.

Nå som ellers er det meget viktig at styret dokumenterer sine vurderinger godt og at de vurderingene som gjøres er etterprøvbare. Det bør derfor i styreprotokollen inntas en grundig redegjørelse for hvilke vurderinger som har blitt gjort for å oppfylle kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet.

Endring av forslag om utbetaling av utbytte

Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet gjelder etter aksjeloven § 3-4 til «enhver tid». Vurderingen må følgelig ved utbytte i realiteten foretas ved tidspunktet styret vedtar å foreslå utbytte, ved generalforsamlingens beslutning og ved utbetalingen av et vedtatt utbytte.

Koronakrisen har utviklet seg svært raskt og dersom selskapets styre før krisen oppsto har foreslått et utbytte kan de endrede markedsforholdene gjøre at det ikke lenger er forsvarlig å utbetale dette. I en slik situasjon har styret plikt til å endre eller trekke forslaget.

Omgjøring av allerede vedtatt utbytte

Er utbytte derimot allerede vedtatt av generalforsamlingen men foreløpig ikke utbetalt vil det ikke være like enkelt å endre vedtaket, selv om styret i mellomtiden har konkludert med at det som en følge av koronaepidemien vil være usikkert om selskapet vil ha forsvarlig egenkapital og likviditet etter utbetalingen. Utbyttet har da gått over fra å være egenkapital til å bli gjeld og aksjonærene har en fordring på selskapet. Skal selskapet omgjøre vedtaket krever det da at samtlige aksjonærer samtykker til det.

Det som kan gjøre at aksjonærene er villig til å samtykke til å endre vedtaket er at utbytte i utgangspunktet vil være skattepliktig. Skattedirektoratet har i en prinsipputtalelse fra 31. mars gjort det klart at skattlegging av utbytte i 2020 kan unnlates dersom en beslutning om utdeling av utbytte omgjøres. Det forutsettes at omgjøringen skjer før utbetalingen gjennomføres og senest innen årsskiftet, samt at omgjøringen skyldes forholdsregler som selskapet tar for å sikre kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet som følge av koronapandemien. Det kan derfor være fordelaktig å omgjøre vedtaket. Det må i så fall gjøres ved at styret kaller inn til en ekstraordinær generalforsamling for å behandle saken.

Nye regler for avholdelse av generalforsamlingen under koronaepidemien har gjort det lettere å avholde generalforsamlingen på annen måte enn ved fysisk møte. Mer om dette kan du lese her.

Handlingsalternativer dersom utbyttet er utbetalt eller dersom noen av aksjonærene ikke samtykker til en omgjøring av vedtaket

Noen selskaper har allerede godkjent årsregnskapet og vedtatt og utbetalt utbytte. Forutsatt at utbyttet var forsvarlig på selve utbetalingstidspunktet er dette lovlig og selskapet kan ikke kreve utbyttet tilbakeført grunnet koronakrisen. Dersom samtlige aksjonærer ikke samtykker til omgjøring av et utbyttevedtak er det selskapsrettslig heller ikke mulig å holde tilbake utbetalingen.

I slike tilfeller må styret vurdere andre alternativer for å sikre at selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet gjennom krisen, som f.eks.  gjennom opptak av lån eller en kapitalforhøyelse. Begge disse alternativene har sine fordeler og ulemper og må vurderes konkret for hvert enkelt selskap.

Selskaper som kvalifiserer for lån etter statlig garantiordning

Etter den nye lov av 27. mars 2020 nr. 14 om statlig garantiordning for lån til små og mellomstore bedrifter kan selskaper som står overfor en akutt likviditetsmangel som følge av utbruddet av koronaviruset få økonomisk hjelp gjennom delvis statsgaranterte lån.

I tiden før loven ble vedtatt ble det antydet at bedrifter som mottar lån under ordningen ikke skal kunne betale utbytte. Verken loven eller forskriften stenger uttrykkelig for at selskaper skal kunne utbetale utbytte til sine aksjonærer, selv om selskapet har fått bistand gjennom lån garantert av den nye statlige garantiordningen. I henholdt til § 11 annet punktum i forskrift til lov om statlig garantiordning skal lånet derimot ikke føre til at «eksisterende kredittrisiko overføres til staten». Ettersom garantiordningen er forbeholdt selskaper med «akutt likviditetsmangel» er det nok et mer teoretisk enn praktisk spørsmål om disse også kan utbetale utbytte.

Selskaper som søker om statlig tilskudd som følge av stort omsetningsfall

Stortinget har vedtatt en ny Lov om midlertidig tilskuddsordning for foretak med stort omsetningsfall. Loven ble ferdigbehandlet i Stortinget den 14. april og søknadsordningen er tilgjengelig på Kompensasjonsordning.no siden 18. april. Kompensasjonsordningen innebærer at selskaper som har fått et stort omsetningsfall som følge av utbrudd av koronavirus kan kvalifisere for midlertidig statlig tilskudd (foreløpig kun mars, april og mai 2020) knyttet til sine faste, unngåelige utgifter.

Et vilkår for tilskuddet er at foretaket i perioden det søkes tilskudd til har hatt et «stort omsetningsfall». En forskrift som utdyper vilkåret nærmere har foreløpig ikke kommet men i lovforslaget spesifiseres at omsetningen må være redusert med minst 30 % (20 % for mars ettersom smitteverntiltakene først ble innført 12. mars) sammenlignet med omsetningen i en normal og sammenlignbar periode – i utgangspunktet samme måned i 2019.

Til tross for forslag om utbytteforbud for selskap som søker om kompensasjon, har det ikke blitt knyttet et slikt krav til tilskuddsordningen. Omsetningssvikt våren 2020 utelukker heller ikke at regnskapsåret 2019 ga rom for utbytte. Mange bedriftseiere tar dessuten ut helt eller delvis utbytte i stedet for lønn og vil gjennom dette også betale skatt. Samtidig vil redusert omsetning kunne føre til at vilkårene for å kunne dele ut utbytte ikke er oppfylt, som nevnt ovenfor må disse nemlig være oppfylt på bade forslags-, vedtaks- og utbetalingstidspunktet.

Det er imidlertid uttrykt som en klar forventning at selskaper som søker om støtte viser moderasjon, og at utbetalt støtte ikke bidrar til bonuser, lønnsvekst til ledende ansatte eller utbytte ut over det som tas ut som ordinær lønn og skatt. Selskaper som søker om statlig tilskudd må altså som ellers vurdere konkret hvorvidt det skal tas ut utbytte.