Utleiers ABC – Del 25 – Fremleie

I en serie artikler setter DLA Piper fokus på hva utleiere og meglere bør være særlig bevisste på ved inngåelse av leieavtaler. I denne artikkelen redegjør vi for punkt 24 i meglerstandarden som omhandler leietakers fremleie.

Fremleie kan i ytterste konsekvens medføre merverdiavgiftstap for utleiere. Punktet er viktig for å sikre utleiere kontroll over hvem som faktisk benytter leieobjektet, og vi vil i denne artikkelen gi praktiske tips med hensyn til hvilke undersøkelser som bør foretas og hvilke vilkår som bør stilles.

Husleieloven og meglerstandarden

Fremleie innebærer at leietaker helt eller delvis overfører bruksretten som er etablert ved leieavtalen med utleier, til et nytt rettssubjekt (fremleietaker). Leieavtalen mellom utleier og leietaker består uendret.

Utgangspunktet for tidsbestemte leieavtaler etter husleieloven, er at leietakers fremleie krever utleiers forutgående godkjennelse. Dersom godkjennelse nektes, uten at dette er saklig begrunnet i fremleiers forhold, eller at lokalene klart blir overbefolket, vil leietaker få en oppsigelsesrett etter § 9-6. Bestemmelsene er imidlertid fravikelige når det gjelder utleie av næringslokaler, og er fraveket i meglerstandarden. 

Meglerstandarden angir at fremleie ikke kan skje uten forutgående skriftlig samtykke fra utleier, og at samtykke ikke kan nektes uten saklig grunn. Etter meglerstandarden kan imidlertid den saklige grunnen være knyttet både til leietaker, utleier eller fremleietaker.

Utleieres manglende respons på leietakers forespørsel om samtykke til fremleie vil etter meglerstandarden ikke regnes som et passivt samtykke. Motsetningsvis angir husleieloven § 7-6 at dersom utleier ikke besvarer en slik forespørsel innen én måned etter mottak, regnes passiviteten som godkjenning. Selv om meglerstandarden ikke regulerer konsekvensen av manglende respons fra utleier, tilsier den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold at utleiere bør besvare slike henvendelser innen rimelig tid.

Når det gjelder formkrav til samtykket, er det ulikheter mellom meglerstandarden og husleieloven. Meglerstandarden stiller krav om at samtykket er avgitt skriftlig, mens det etter husleieloven ikke foreligger et slikt skriftlighetskrav. 

Hva kan være saklig grunn til å nekte?

Det vil ofte være vanskelig å vurdere om det foreligger saklig grunn for å nekte fremleie, men noen typetilfeller kan skisseres.

Fremleie kan medføre økte merverdiavgiftskostnader. Dersom dette er tilfellet presiserer meglerstandarden at slike økte kostnader for utleier er saklig grunn til å nekte. Leietaker kan frata utleier retten til å nekte i slike tilfeller, mot å forplikte seg til å holde utleier skadesløs og stille en for utleier tilfredsstillende sikkerhet.

Dersom leietaker ønsker å fremleie til virksomhet som ikke faller innenfor den virksomhet som leieobjektet er forutsatt benyttet til, må slik fremleie kunne nektes av utleier. Hvilken virksomhet som er avtalt er normalt beskrevet i meglerstandardens punkt 5. Tilsvarende må utleiere kunne nekte fremleie dersom «bruksintensiteten» økes vesentlig. Dette gjelder selv om bruken fortsatt er innenfor den beskrevne virksomheten, særlig dersom nye offentligrettslige krav oppstår.

Utleiere kan også etter meglerstandarden nekte fremleie, dersom fremleietakers virksomhet medfører en endring av eiendommens virksomhetsprofil eller -sammensetning. Dette kan for eksempel tenkes å være relevant hvor eiendommen er utleid til kontor, men er tenkt å være en «klynge» for finansaktører, og fremleietaker driver annen kontorvirksomhet som faller utenfor dette. 

Generelt kan det hevdes at dersom fremleien medfører vesentlig endring av bruken av lokalene, intensiteten av bruken eller utsetter utleier for økt risiko knyttet til omdømme eller økonomi, vil man fort kunne argumentere for at det foreligger saklig grunn til å kunne nekte fremleie.

I praksis er det ofte manglende informasjon fra leietaker som gjør det vanskelig for utleiere å vurdere om det foreligger saklig grunn til å nekte. Normalt vil det kunne være saklig grunn til å nekte fremleie at utleier ikke har mottatt tilstrekkelig informasjon til å kunne vurdere fremleietaker.

Fremleie og frivillig registrering

For frivillig registrerte utleiere, er det leietakers faktiske bruk av leieobjektet som avgjør om utleier har fradragsrett for inngående merverdiavgift eller ikke. Dersom en merverdiavgiftspliktig leietaker fremleier til en leietaker som hverken er merverdiavgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget, vil fremleien medføre at de aktuelle arealene fra og med oppstart av fremleieforholdet ikke lenger er omfattet av utleiers frivillige registrering. Utleiere vil i slike tilfeller ikke ha fradragsrett for inngående merverdiavgift tilknyttet de aktuelle arealene, og kan potensielt også måtte foreta såkalt negativ justering.

Et annet poeng i denne sammenheng, er at utleiere også plikter å ha oversikt over fremleieforhold, og fremleietakers bruk av lokalene. I så måte legger meglerstandarden til grunn at årlige rapporteringsplikter for leietaker hva gjelder merverdiavgift, også gjelder slik at leietaker må innhente slik informasjon fra eventuelle fremleietakere.

Utforming av samtykke til fremleie

Dersom et samtykke til fremleie gis av utleier, bør ordlyden i samtykket vurderes nøye. Dette ettersom samtykkets ordlyd setter den rettslige rammen for fremleieadgangen som aksepteres, og eventuelt de vilkår som stilles av utleier i denne sammenheng. De kommersielle, administrative og økonomiske sidene bør ivaretas av utleier gjennom vilkårene.

DLA Piper anbefaler at det normalt, dersom samtykke skal gis, eksempelvis bør presiseres at;

• fremleiavtalen ikke gir fremleietaker mer omfattende rettigheter enn det leietaker har vis-à-vis utleier, og at fremleietaker ikke har noen rettigheter direkte overfor utleier;
• at fremleietaker ikke skal ha rett til viderefremleie eller overdragelse av posisjonen som fremleietaker;
• at fremleietaker beholder egne justeringsforpliktelser ved endt leietid;
• at leietaker skal følge opp og sørge for årlig rapportering til utleier med hensyn til fremleietakers bruk av leieobjektet, og eventuelle fysiske byggearbeider foretatt i leieobjektet av fremleietaker;
• at leietaker, om de aktuelle arealene er forutsatt omfattet av utleiers frivillige registrering, leverer dokumentasjon på at leietaker er, eller skal anses ved tilkjennegivelse, å være frivillig registrert for utleie, og at fremleietaker skal drive 100 % avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet i de fremleide arealer;
• at utleier mottar bekreftelse fra garantisten(e) om at garantien(e) gjelder uendret; og
• at utleier skal motta en kopi av fremleieavtalen som inngås mellom leietaker og fremleietaker, inklusive alle bilag.

Utleier bør også sørge for å følge opp at dokumentasjonen som er satt som vilkår faktisk mottas. DLA Piper ser ofte i forbindelse med due diligence at slik dokumentasjon mangler når utleierselskapet skal selges.

Les også: Utleiers ABC - Del 26 - Overdragelse