UtviklingsABC – Del 38 – Forwardsalg

I en serie artikler setter DLA Piper fokus på hva eiendomsutviklere bør være særlig bevisste på i ulike faser av et utviklingsprosjekt. Denne artikkelen omhandler forwardsalg og overordnede hensyn og vurderinger som utviklere bør ha et bevisst forhold til ved valg av modell.

Et forwardsalg kjennetegnes ved at en utvikler selger en eiendom før bygningsmassen er ferdig oppført. Utvikler tar fullt ansvar og risiko forbundet med oppføringen av bygget, slik at kjøper stilles som om bygget var ferdigstilt og utleid. I en forwardmodell bør utvikler sørge for å ha nødvendig fleksibilitet til å håndtere byggeprosessen og forholdet til alle involverte parter. Dersom salgsprosessen igangsettes for tidlig, eller utvikler ikke har tatt tilstrekkelige forbehold, kan modellen være uegnet.

Generelt

En utvikler som har ervervet en eiendom kan realisere verdiene ved å selge eiendommen videre «as is» eller ved å utvikle og ferdigstille bygningsmassen, for deretter å realisere prosjektet. En mellomvariant er at utvikler selger eiendommen før bygningsmassen er oppført, men får betalt som om prosjektet var ferdigstilt mot å ta ansvaret for og kostnadene forbundet med fullføringen. Dette omtales som et forwardsalg.

Hvorfor velge forwardsalg?

Et forwardsalg sikrer eiendomsverdien på et tidlig tidspunkt i utviklingsprosjektet, og reduserer dermed markedsrisikoen for utvikler. Eiendommen prises som om bygget er ferdig oppført med en gitt, løpende kontantstrøm. Overtar kjøper eiendommen i byggeperioden kan utvikler på et tidligere tidspunkt enn ellers frigjøre egenkapital og benytte denne i andre utviklingsprosjekter. Videre kan utvikler begrense renterisikoen tilknyttet byggelånsfinansieringen.

Forwardmodellen kan også være en måte å optimalisere utviklingsprosjektet på, eksempelvis fordi kjøper har tilgang på gunstigere finansiering enn utvikler.

Egentlig eller uegentlig forward?

Det finnes to hovedmodeller for forwardsalg: I en «egentlig» forward – også kalt «forward med umiddelbar aksjeovertakelse» – overtar kjøper aksjene i et eiendomsselskap før eiendommen som selskapet eier er ferdigstilt. I en «uegentlig» forward – også kalt «forward med utsatt aksjeovertakelse» – inngås kjøpekontrakten før ferdigstillelsen, men kjøpers overtakelse skjer etter leietakers innflytting. Det er utarbeidet meglerstandarder for begge modeller. Et forwardsalg krever vanligvis adskillig mer skreddersøm enn når meglerstandardene for salg av eksisterende bygg benyttes.

Valget mellom egentlig og uegentlig forward er blant annet avhengig av hva som er hovedformålet med transaksjonen, tidsaspektet frem til ferdigstillelse og risikoen i prosjektet.

En egentlig forward gir i praksis kjøper avkastning på investert kapital umiddelbart etter avtaleinngåelsen. Dette oppnås ved at utvikler yter en kompensasjon fra overtakelse for at eiendomsselskapet ikke mottar leie i byggeperioden («syntetisk leie»). Uegentlig forward binder derimot kapitalen, ettersom kjøper må ha den tilgjengelig, uten løpende avkastning ut over kortsiktig plassering i bank eller lignende. Kravet til avkastning kan derfor påvirke valg av modell.

Selv om utvikler i utgangspunktet har den fulle risikoen for ferdigstillelsen, vil en kjøper måtte vurdere om utvikler har tilstrekkelig kompetanse og soliditet til å gjennomføre prosjektet. Risikoen for mislighold på utviklers side, eksempelvis ved konkurs eller at utvikler ikke klarer å finansiere kostnadsoverskridelser, kan resultere i at kjøper vil foretrekke en uegentlig forward. Et eventuelt hevingsoppgjør vil også kunne bli komplisert i en egentlig forwardmodell, mens et hevingsoppgjør i en uegentlig forward kan gjennomføres ved at kjøper beholder kjøpesummen.

Når er et prosjekt salgsmodent for en forwardmodell?

Et vellykket forwardsalg kjennetegnes normalt av at både totalentrepriseavtale og leieavtale(r) er inngått for nybygget og at offentligrettslige tillatelser er gitt. Videre bør detaljprosjekteringen være ferdig og kravspesifikasjonene i entreprise- og leieavtalene være «back-to-back». Ved inngåelse av forwardavtalen bør det i hovedsak bare være selve gjennomføringen av prosjektet som gjenstår.

Forwardmodellen egner seg best for utviklere med kompetanse og erfaring med gjennomføring av byggeprosjekter. For at kjøpere skal være komfortable med bruk av egentlig forwardmodell bør selger også være finansielt solid. Hvis ikke stilles det gjerne krav om sikkerhet som kan uthule utviklers formål med transaksjonen dersom formålet er frigjøring av kapital.

Dersom et utviklingsprosjekt ønskes solgt på en forwardkontrakt uten at ovennevnte forutsetninger er til stede, stiller dette særlig strenge krav til så vel bevissthet om risikoen ved modellen som hvordan risikoen ved, og håndtering av, prosjektet bør avtalereguleres. Dette gjelder spesielt dersom den aktuelle eiendommen ikke er fradelt, utgjør en del av et sameie som ikke er etablert, leieavtalene ikke er inngått, byggeprosjektet baseres på andre modeller enn totalentreprise eller det er uavklarte forhold tilknyttet offentligrettslige tillatelser eller forventet fremdrift.

Sikring av utviklers interesser – prosjektlederavtalen

I et forwardsalg har utvikler i utgangspunktet all risiko for ferdigstillelse av prosjektet og kostnader som følge av uforutsette forhold, forsinkelser og leietakers manglende oppfyllelse. Det inngås da normalt en prosjektlederavtale for å sikre utviklers fleksibilitet og handlingsrom. Innholdet i denne kan måtte tilpasses avhengig av hvor «salgsmodent» prosjektet er.

Utvikler bør ha anledning til å gjennomføre nødvendige endringer og tilpasninger i prosjektet, samt ha fullmakt til å representere selskapet overfor leietaker, entreprenøren og offentlige myndigheter. Utvikler bør ha tilnærmet den samme kontrollen over utviklingsprosjektet som om utvikler hadde vært eier frem til ferdigstillelse. Dette betyr at kjøper bør være innstilt på å være «baksetepassasjer» med begrenset innflytelse.

I byggeprosjekter kan det oppstå behov for byggtekniske endringer. Utvikler vil gjerne vis-à-vis kjøper ha frihet til å foreta slike endringer, så lenge endringene ikke påvirker leienivået. Ettersom kjøper skal likestilles som om kjøper hadde kjøpt ferdig oppført kontantstrømseiendom, vil utvikler normalt få nokså stor fleksibilitet så lenge leietaker er fornøyd. Kjøper vil dog gjerne kreve at endringer ikke kan gå på bekostning av eiendommens restverdi ved utløp av leieavtalen.

Kjøper vil kunne ønske medbestemmelsesrett med hensyn til hvordan tvister med leietaker skal håndteres, for eksempel om utvikler skal kunne anlegge søksmål eller begjære leietaker konkurs på eiendomsselskapets vegne.

Kompleksiteten i forwardstandarden

DLA Piper erfarer at forwardstandarden krever stor grad av spesialtilpasninger. Eksempelvis er kjøpesumsberegning og -avregning annerledes enn i meglerstandarden for «as is»-kjøp. Videre vil valg av finansieringsmodell og bruk av depotkonto eller annen trekkfasilitet normalt forhandles konkret. Utviklers endringsadgang, fullmakter og selgergarantier avviker også fra meglerstandarden. Videre bør selve salgsobjektet beskrives på en god måte. Jo mindre salgsmodent prosjektet er, desto mer komplisert er denne tilpasningen. Avhengig av partenes soliditet, vil det også kunne oppstå diskusjon om sikkerhetsstillelse for begge parters oppfyllelse av kontrakten.

Se også: Samleside for "UtviklingsABC"