TransaksjonsABC - Del 1 - Introduksjon
Det gjennomføres årlig mange eiendomstransaksjoner. Deler av transaksjonsmarkedet er i stor grad standardisert. Det kjennetegnes ved bruk av meglerstandarden som utgangspunkt, nokså like dokumentlister for due diligence og relativt standardiserte tilbud og budaksepter. Men selv i – og kanskje særlig i – den standardiserte verden er det lett å trå feil. Advokatfirmaet DLA Piper vil derfor i 2021 publisere en egen artikkelserie – TransaksjonsABC – som omhandler ulike transaksjonstemaer.
Formålet med TransaksjonsABC er å øke bevisstheten om hva meglerstandardene regulerer, når standardene kan benyttes og når det må skreddersøm til. Artikkelserien vil også omhandle de største risikoforholdene ved eiendomstransaksjoner.
Økende kompleksitet
Kompleksiteten i eiendomstransaksjoner påvirkes av juridiske, faktiske og kommersielle forhold. Dagens transaksjonsmarked skiller seg vesentlig fra markedet for bare 20 år siden. Dette skyldes eksempelvis standardisering og digitalisering, innføringen av selskapstransaksjoner som hovedtransaksjonsform (med tilhørende skatte- og avgiftskompleksitet), økende profesjonalisering samt internasjonale investorers innflytelse på det norske markedet.
Det juridiske rammeverket har skapt muligheter for optimalisering av prosjekter, gjennom fritaksmetoden og justeringsreglene for merverdiavgift, men rammeverket har samtidig økt risikobildet for utilsiktede feilskjær. Behovet for due diligence og/eller garantier i kjøpekontrakter har derfor vært økende. Bevissthet om risikofaktorer, og hvordan disse kan håndteres, kan ha betydning for både salgsprosess, forbehold og muligheter.
Endringer i juridiske rammebetingelser medfører behov for ajourføring og tilpasning. Regelendringene tilknyttet oppkjøpsfinansiering (aksjeloven § 8-10) er ett av de nyeste eksemplene. Meglerstandardene for kjøpekontrakter hensyntar ikke denne endringen, men det er utarbeidet en egen dokumentpakke for å imøtekomme behovet.
Avtalebinding
Ett av områdene hvor det er fort å trå feil, er reglene om avtalebinding, tilbud, aksept, samt akseptfrister. I TransaksjonsABC vil således grunnleggende avtalerettslige prinsipper gjennomgås i artikler om tilbud og budaksept.
Ofte ønsker begge partene at den annen part skal være bundet til transaksjonen, mens en selv skal ha frihet til å ta det endelige valget på et senere tidspunkt enn ved tilbudet eller budaksepten. Balansen mellom ønsker og behov må da søkes oppnådd via tilstrekkelig presisjon og forbehold, slik at partene har tilfredsstillende oversikt over hvilken risiko de tar når de investerer tid og ressurser i en transaksjonsprosess.
Ordlyden i tilbud og budaksept bør tilpasses den konkrete transaksjonen, selv om mange tar utgangspunkt i en «standard». Å komme riktig ut fra «hoppkanten» har ofte betydning for om en transaksjon oppleves som smidig.
Meglerstandardene
Det finnes mange varianter av meglerstandarden for kjøp og salg , og det er viktig å ta utgangspunkt i den «riktige». DLA Piper erfarer at ettersom standarden for kjøp av aksjeselskap er den mest brukte standarden, tar mange utgangspunkt i denne selv når partene like gjerne kunne tatt utgangspunkt i en annen meglerstandard. Dette gjelder særlig ved omfattende rehabilitering, ombygging eller tilbygg, som selger skal ha ansvaret for.
Behovet for skreddersøm
Transaksjoner kommer i mange farger og fasonger. Noen er oversiktlige og enkle, og arbeidet med kjøpekontrakten er begrenset til utfylling. Uttrykket «det er jo et enkelt SPV som selges» kommer da til sin rett. Andre transaksjoner er mer krevende, selv ved salg av enkle SPVer, og en transaksjon kan derfor pågå i alt fra en uke til flere år. Behovet for tilpasninger, endringer og tilføyelser i meglerstandardene påvirkes eksempelvis av transaksjonens særegenheter og eventuelle negative funn i due diligence.
Som eksempel på «vanlige» særegenheter kan nevnes behovet for regulering av kommunal forkjøpsrett for leiegårder som omfattes av leiegårdsloven, behovet for regulering av selgers leiegarantier for ledige lokaler, fastsettelse av eiendomsverdien i eiendomsutviklingsprosjekter, og særreguleringer ved «sale and leaseback».
DD-funn
Ettersom negative due diligence funn ofte medfører at forhandlinger trekker ut i tid, vil formålet med due diligence, og klassiske due diligence funn og håndtering av slike, utgjøre noen av artiklene i TransaksjonsABC.
Det er nesten alltid funn i due diligence. Noen selgere tar slike funn personlig, særlig hvis de selv har stått for forvaltningen, og er mer opptatt av å bortforklare det aktuelle funnet enn å løse det. De fleste kjøpere finner avvik, og disse lar seg ofte løse nokså enkelt. Mange av «funnene» ville selger måttet håndtere om transaksjonen strandet og selger fortsatte som eier, typiske tekniske funn tilknyttet forskriftsmangler og strakstiltak.
DLA Piper har blandede erfaringer fra due diligence prosesser. Noen ganger kan det være de enkleste og minste eiendomsselskapene det kan være mest jobb med. På større transaksjoner benyttes normalt standard dokumentlister og store dataromsleverandører. Informasjonen er da normalt oversiktlig og lett tilgjengelig. I tillegg er ofte profesjonelle eiendomsbesittere og forvaltere fokusert på å ha orden i dokumentene med tanke på fremtidig salg, ikke bare løpende forvaltning. Når dokumentlistene er mangelfulle og dokumenter overleveres i pappesker eller permer, fremstår jobben oftere som leting etter nåla i høystakken enn en strukturert og enkel due diligence gjennomgang. Da øker kompleksiteten og arbeidsomfanget, samt at risikoen for å overse viktige forhold øker. DLA Piper anbefaler derfor at de som planlegger salg av eiendomsselskap, innhenter og strukturerer informasjonen før salgsprosessen igangsettes.
Gjennomføringsrisiko
Før partene bruker vesentlig med tid eller ressurser på en eiendomstransaksjon gjøres det ofte en vurdering av gjennomføringsrisikoen. Så lenge transaksjonen er vellykket, vil de fleste være innforstått med tidsforbruk og kostnader, men ingen av partene ønsker å bruke tid på en transaksjon som strander. DLA Piper erfarer at de fleste transaksjoner som strander tidlig i en salgsprosess, skyldes feil forventning om pris fra selgers side. Etter at det foreligger tilbud og budaksept gjennomføres det alt vesentligste av transaksjoner, selv om noen tar tid. Generell enighet om avtaleverket er sjeldent et problem, men ved store negative funn i DD, og særlig hvis partene er uenige om hvorvidt noe er funn eller ikke, kan det være mer utfordrende å komme i mål. DLA Piper har eksempelvis erfart at transaksjoner har strandet når det har vært gjort tekniske funn i DD hvor partene ikke har kunnet bli enige om betydningen av større fremtidig vedlikeholdsbehov, mens de fleste klarer å finne løsninger på strakstiltak og forskriftsmangler. Dersom det er mulig å avdekke tidlig hva som utgjør potensielle dealbreakere, og finne en løsning for disse, kan partene øke sannsynligheten for en vellykket transaksjon, og tilpasse ressursbruken basert på dette.
