TransaksjonsABC – Del 14 – Selgers garantier
I denne del 14 av TransaksjonsABC går vi nærmere inn på garantikatalogen i meglerstandardens punkt 7.
Selgers garantier er blant de mest sentrale kontraktmekanismene for å klargjøre hva som vil utgjøre en mangel ved transaksjonsobjektet. Garantiene plasserer risikoen for avvik fra de garanterte forhold på selger. Partene bør alltid vurdere om det er behov for justeringer av garantikatalogen i den enkelte transaksjon.
Generelt
Formålet for kjøper med å innta garantier i en kjøpekontrakt er å sikre at selger innestår og garanterer for visse forhold. Brudd på garantiene vil kunne utgjøre en mangel, som vil kunne gi kjøper rett til å rette misligholdsanksjoner mot selger, typisk et krav om erstatning.
Meglerstandardens garantikatalog inneholder 15 garantier, og disse kan overordnet sett kategoriseres som garantier knyttet til selgers informasjonsansvar, eierskap til aksjene og eiendommen, egenskaper ved selskapet og egenskaper ved eiendommen. Selgers garantier omfatter en rekke grunnleggende forutsetninger som det er naturlig at selger garanterer for, selv i transaksjoner hvor salgsobjektet selges «som den er».
Garantikatalogen i meglerstandarden må også sees i lys av at kjøper i utgangspunktet erverver en eiendom og tar «eiendomsrisiko». Grunnleggende forutsetninger knyttet til selskapet, aksjene og balansen er viet stor plass i garantikatalogen, med sikte på at kjøper ikke får en uakseptabel stor selskapsrisiko «med på kjøpet». Uten en slik garantikatalog er det grunn til å anta at kjøpere i større utstrekning ville priset inn et risikoelement, noe som igjen ville kunne gi lavere kjøpesum for selger.
Selgers garantier er underlagt ansvarsbegrensninger i meglerstandardens punkt 8, herunder som følge av kjøpers egen kunnskap. I TransaksjonsABC Del 15 behandles dette punktet nærmere, herunder de såkalte «fundamentale garantiene». At en garanti er «fundamental» innebærer i hovedtrekk at den kan gjøres gjeldende uavhengig av kjøpers kunnskap. «Fundamentale garantier» er normalt heller ikke underlagt samme beløpsbegrensninger som øvrige garantier.
Tidspunktet for avgivelse av garantiene
Meglerstandarden angir at selgers garantier både gjelder på signeringstidspunktet og ved overtakelse, med mindre annet fremgår av den enkelte garanti.
Garantier som kun gis per signering gjelder typisk forhold som kan endre seg i perioden mellom signering og overtakelse, uten at selger har kontroll over dette. Garantiene avgis da kun per signering, og risikoen for hendelser som utgjør et brudd på garantien går over på kjøper ved signering av avtalen, med mindre annet følger av avtalen for øvrig. DLA Piper erfarer at tidspunktet for avgivelse av garantier i mange tilfeller kan bli gjenstand for forhandlinger, eksempelvis garanti (n) knyttet til leieavtaler. Dersom verken selger eller kjøper ønsker å ta risikoen for en leietakers konkurs i perioden mellom signering og overtakelse, kan det være et alternativ å innta dette som vilkår for overtakelse (CPer) i punkt 4 for å håndtere risikoen i denne tidsperioden. Se nærmere om punkt 4 i TransaksjonsABC Del 10.
Garantier som både avgis per signering og per overtakelse medfører at selgers ansvar også omfatter hendelser helt frem til overtakelse.
Det følger også av meglerstandardens punkt 5 (d) at selger i perioden mellom signering og overtakelse ikke skal tilskynde eller foreta noe som vil utgjøre et brudd på garantiene – uavhengig av om de kun avgis per signering eller også per overtakelse.
Selgers objektive og subjektive garantier
Et annet skille går mellom selgers objektive og subjektive garantier, hvor førstnevnte er garantier som prinsipielt medfører mangelsansvar for selger uavhengig av selgers kunnskap.
Subjektive garantier knytter derimot ansvaret opp mot hva selger faktisk vet, eller ikke har en rimelig grunn til å være uvitende om. Dette reduserer rekkevidden av garantien.
Selgers informasjonsansvar
Selger garanterer i punkt 7.1 (a) at selger har gitt den informasjonen «selger kjenner til» per avtaleinngåelse, og som kjøper har «grunn til å regne med å få». Hva som ligger i det siste beror på en tolking av begrepet i lys av kjøpsloven § 19 (1) (b). Hva «selger kjenner til» er presisert i meglerstandardens punkt 7.2, og inkluderer selgers faktiske kunnskap og forhold selger ikke har en rimelig grunn til å være uvitende om.
Etter punkt 7.2 kan ikke selger holdes ansvarlig for manglende opplysninger fra andre enn selger selv. I noen transaksjoner vil det i tillegg være aktuelt å innta en såkalt «nøkkelpersonsbestemmelse» for konkret å angi hvilke personers kunnskap som utgjør «selgers» kunnskap. Dette kan være aktuelt for selgere som har mange ansatte, mange eiendommer, eller hvor det er andre enn partene eller de som er involvert i transaksjonen som innehar kunnskap om eiendommen og/eller selskapet. Uten en slik regulering vil identifikasjonsreglene som gjelder for selger, kunne gjøre det vanskelig konkret å avgjøre hva som er «selgers» kunnskap.
I punkt 7.1 (b) garanterer selger for at informasjonen som er gitt før signering, er riktig. Dette omfatter både muntlig og skriftlig dokumentasjon, likevel slik at garantien ikke omfatter opplysninger i dokumenter utarbeidet av andre enn selger eller selgers konsernselskaper – med mindre selger kjenner til at opplysningene er uriktige ved signering av avtalen. Selger har følgelig et strengt ansvar for de opplysninger som er gitt, samtidig som kjøper ikke nødvendigvis kan stole på dokumenter utarbeidet for selger av tredjeparter. Meglerstandarden inneholder en alternativ formulering til garanti (b) som begrenser garantiansvaret ved å gjøre dette subjektivt, og DLA Piper erfarer at denne blir benyttet i enkelte tilfeller. I noen slike tilfeller ber kjøpere om ytterligere objektive garantier knyttet til informasjon som er av stor betydning for kjøper.
Avdekket risiko
DLA Piper erfarer at noen søker å regulere avdekket risiko gjennom garantier i punkt 7. I denne sammenheng er det viktig å være oppmerksom på forholdet til meglerstandardens punkt 8, hvor det blant annet fremgår at kjøpers kunnskap kan medføre at garantibrudd ikke kan gjøres gjeldende. Avdekket risiko bør derfor normalt søkes regulert gjennom andre punkter i meglerstandarden, som skadesløsholdelser, kjøpesumsjustering, selgers plikter eller CPer. Merk at «fundamentale garantier» kan gjøres gjeldende uavhengig av kjøpers kunnskap.
Særlige forhandlingspunkter
DLA Piper erfarer at enkelte kjøpere typisk ønsker særregulering av ukjente balanseposter, utvidet ansvar tilknyttet tvister eller presisering av rettsvern. I noen transaksjoner kan det være behov for å endre garantiene tilknyttet leiekontraktene, eksempelvis som følge av at det foreligger kjente mislighold av disse.
