TransaksjonsABC – Del 17 – Sikkerhet
I denne del 17 av TransaksjonsABC går vi nærmere inn på punkt 10 i meglerstandarden som omhandler selgers sikkerhetsstillelse for kjøpers krav.
Selgers garantier, skadesløsholdelser og ansvar under kjøpekontrakten er av begrenset verdi for kjøper dersom kjøper ikke får dekning for sine eventuelle krav etter overtakelse. Det samme gjelder dersom det er uforholdsmessig byrdefullt å inndrive kravet. Kjøper bør derfor i enkelte tilfeller vurdere behovet for at selger stiller sikkerhet under kjøpekontrakten.
Generelt
Meglerstandardens punkt 10 inneholder en bestemmelse om at deler av kjøpesummen skal holdes tilbake på en sperret konto i navnet til selger frem til og med dagen ett år etter overtakelse. Hvis selger ikke skal stille sikkerhet kan punkt 10 strykes i sin helhet.
Tilbakeholdet skal utgjøre sikkerhet for kjøpers krav overfor selger under kjøpekontrakten. Rettmessige krav skal gjøres opp ved utbetalinger fra kontoen til kjøper. Dersom det ikke er fremmet rettmessige krav overfor selger innen den angitte fristen, skal beløpet (inklusive renter) utbetales til selger. Eventuell uenighet om kravets rettmessighet skal avgjøres etter de alminnelige tvisteløsningsreglene i meglerstandardens punkt 13. Se nærmere om dette i TransaksjonsABC Del 20.
Meglerstandarden legger videre til grunn at alle kostnader til banken i tilknytning til sikkerheten skal fordeles med en halvpart på hver av selger og kjøper.
Når kan det være behov for at selger stiller sikkerhet?
En sikkerhetsstillelse er byrdefullt for selger ettersom pengene er låst og påvirker selgers krav til avkastning. DLA Piper erfarer derfor at det sjeldent avtales at selger skal stille sikkerhet. Kjøper vurderer ofte at behovet ikke er vesentlig basert på en helhetsvurdering, hensyntatt blant annet selgers økonomiske stilling og eventuell avvikling av selgerselskapet etter overtakelse. Samtidig bør kjøper i enkelte tilfeller vurdere om det er behov for at selger stiller sikkerhet, eksempelvis fordi utsiktene til å få oppgjør for eventuelle fremtidige krav under kjøpekontrakten er usikre, eller sikkerhet fremstår som det mest praktiske alternativet. Tilbakeholdet kan også være initiert av selger som en slags motytelse mot at selgerselskapet kan avvikles rett etter overtakelse.
Sikkerhet kan være aktuelt dersom selger er et utenlandsk selskap, særlig utenfor Norden eller EU/EØS-området. Selv om det normalt avtales at eventuelle tvister skal avgjøres av norske domstoler og etter norsk rett, vil en eventuell tvangsinndrivelse av kravet måtte skje i det landet selger er hjemmehørende i. Slike prosesser kan bli meget ressurskrevende.
Er selger et syndikat eller fond som skal avvikles kort tid etter salget, kan tilbakehold av deler av kjøpesummen også være naturlig. Etter avviklingen vil kjøper i visse tilfeller kunne fremme eventuelle krav mot selskapets aksjeeiere og avviklingsstyre etter aksjelovens regler, men et slikt ansvar er undergitt en rekke betingelser og begrensninger.
Tilsvarende gjelder dersom det er flere selgere som ikke er solidarisk ansvarlige for krav under kjøpekontrakten. Uten sikkerhet vil kjøper måtte fremsette krav mot den enkelte selger for deres forholdsmessige del av kravet. DLA Piper erfarer at dette noen ganger løses ved at én av selgerne påtar seg et solidaransvar overfor kjøper mot garantiprovisjon fra de øvrige selgerne.
Kjøper kan videre ønske sikkerhet fordi det er behov for avsetninger for funn i due diligence med uklare kostnadsmessige konsekvenser og tilhørende skadesløsholdelser. Videre kan det være behov for enkel avregning og/eller sikkerhet tilknyttet kostnader til konkrete tiltak (eksempelvis ferdigstillelse av lokaler til en leietaker), revidert kjøpesum, eller tekniske due diligence-funn som skal utbedres og avregnes særskilt etter overtakelse.
Nærmere om regulering av sikkerhetsstillelsen
Meglerstandardens punkt 10 oppstiller kun et generelt utgangspunkt og behovet for konkrete tilpasninger må vurderes i det enkelte tilfelle dersom partene blir enige om at selger skal stille sikkerhet.
Et eksempel på mulig behov for tilpasning av meglerstandarden er spørsmålet om hvor lenge beløpet skal holdes tilbake. Meglerstandardens ettårsfrist for å fremme krav innebærer at beløpet kan utbetales til selger før reklamasjonsfristene er utløpt, se meglerstandardens punkt 8.3.2. Dersom tilbakeholdet eksempelvis skal sikre selgers utbedring av et funn i due diligence, bør utbetaling først kunne skje etter utløpet av utbedringsfristen.
Meglerstandarden legger opp til at størrelsen på det tilbakeholdte beløpet skal fastsettes konkret. Størrelsen vil typisk bero på hvilke krav beløpet skal sikre i det enkelte tilfelle og omfanget av disse. Meglerstandarden krever imidlertid ikke at kravene må spesifiseres nærmere.
Andre tilpasninger kan være at bakgrunn og vilkår for tilbakeholdet reguleres, samt at hver av partene skal motta opptjente renter for det beløp som utbetales til den respektive parten som alternativ til at renter inngår i tapsberegningen.
Meglerstandardens system med innbetaling til sperret konto må normalt forstås slik at enhver utbetaling fra kontoen er betinget av begge parters samtykke eller rettskraftig dom. Det kan likevel være grunn til å innta presiseringer av partenes disposisjons- og instruksjonsrett over kontoen, herunder de nærmere betingelser for utbetaling av hele eller deler av beløpet.
Det må avklares hvor pengene skal innbetales. Dersom innbetalingen skal skje til en konto i selgers navn, må kjøper påse at dette er en særskilt konto som er adskilt fra selgers øvrige midler og virksomhet. I motsatt fall risikerer kjøper at beløpet omfattes av beslagsretten til selgers eventuelle konkursbo. En slik risiko kan også reduseres ved at kontoen pantsettes til fordel for kjøper.
Deponeringsavtale eller oppgjørsavtale
Dersom en deponeringsagent i form av bank skal benyttes, vil banken ofte kreve at det inngås en deponeringsavtale som banken er part i. Hvis oppgjøret skjer ved bruk av oppgjørsansvarlig (typisk megler eller advokat), blir det ofte avtalt at tilbakeholdet skal skje på oppgjørsansvarliges konto etter nærmere regler i oppgjørsavtalen. Ved bruk av mellommann bør vilkårene for utbetaling være klare og ikke gi rom for skjønnsmessige vurderinger.
Alternativ til sikkerhet
DLA Piper erfarer at alternativ sikkerhet eksempelvis kan være at selger stiller morselskapsgaranti, eller at kjøper (eller selger) tegner garantiforsikring. Sistnevnte kan være særlig aktuelt der selger er et utenlandsk selskap eller skal avvikles etter overtakelse. Garantiforsikring vil dekke mange av de samme behovene som et avtalt tilbakehold, men kostnadene medfører i praksis at garantiforsikring oftest er forbeholdt de større transaksjonene. Kostnadene må dog vurderes opp mot fordelen for selger med å få kjøpesummen disponibel allerede fra overtakelse, og fordelen med å slippe risikoeksponeringen.
