TransaksjonsABC – Del 25 – Selgers leiegarantier
I noen tilfeller garanterer selger av et eiendomsselskap for et gitt leienivå for å oppnå best mulig eiendomsverdi. I denne del 25 ser vi nærmere på hvilke forhold som kan reguleres dersom kjøpekontrakten skal inneholde slike leiegarantier.
Leiegarantier øker normalt eiendomsverdien, men øker også risikoeksponeringen for selger etter overtakelse. Det kan også oppstå en rekke tvister tilknyttet leiegarantier. Det er viktig at partene har et bevisst forhold til relevante problemstillinger ved utforming og praktisering av leiegarantier.
Bakgrunn
Når eiendomsselskaper legges ut for salg kan de eksempelvis ha ledige arealer eller omsetningsbasert leie med lav minimumsleie. Leietakere kan dessuten gå konkurs underveis i due diligence. Selger kan se seg tjent med å gi leiegarantier for å oppnå eller opprettholde ønsket eiendomsverdi. Leiegarantien vil da kunne gi samme yieldeffekt som øvrig leie.
Særlig i markeder med lave yielder kan leiegarantier være en lønnsom måte for selger å få maksimert eiendomsverdien på. Kjøper må være bevisst på at dersom leiegarantien ikke reflekterer markedsleienivået, kan leiegarantien gi kortvarig glede.
Noen selgere anser leiegarantibeløp som tapt ved avtaleinngåelsen, som følge av begrenset mulighet for utleie i garantiperioden. Det er da mindre viktig med detaljerte klausuler.
Leiegarantiens størrelse
Partene må ta standpunkt til leiegarantiens størrelse. Ofte uttrykkes denne i et konkret beløp, eller differansen mellom et beløp og mottatt leie. I sistnevnte tilfelle bør det reguleres om det er den leien målselskapet er berettiget til å motta, eller den leien målselskapet faktisk mottar, som vil være avgjørende.
Manglende dekning av felleskostnader og eventuell KPI-justering av garantibeløpet påvirker leiegarantiens størrelse. Forholdet til skatte- og avgiftsmessige konsekvenser bør vurderes. Ledige arealer kan resultere i merverdiavgiftsmessig tap. En redusert leieinntekt gir lavere betalbar skatt hos målselskapet, og dette reduserer normalt garantibeløpets størrelse. En leiegaranti ansees normalt som en kjøpesumsjustering, og ikke som leie i merverdiavgiftsrettslig forstand.
Det kan eksempelvis tenkes at leien for et lokale normalt utgjør 600 000 kroner med tillegg av felleskostnader, samlet 660 000 kroner per år eksklusive merverdiavgift. Leien og felleskostnadene ville vært skattepliktig inntekt, med tilhørende beskatning (22 % per juni 2021). Uten inntektene sparer målselskapet skatt tilsvarende 145 200 kroner. Som ulempe tilkommer normalt manglende fradrag for merverdiavgift på felleskostnadene med 15 000 kroner. Nettotapet blir da 529 800 kroner. Det er for enkelhets skyld lagt til grunn at ledige arealer ikke medfører reduserte felleskostnader, og at det ikke oppstår tapt fradrag for merverdiavgift på eierkostnader eller annet.
Avregning av leiegarantien
Dersom leiegarantien kun gjelder beløp som overstiger mottatt leie, bør det avklares om partene kun skal hensynta det som faktisk mottas av målselskapet, eller om det skal gjøres fradrag basert på leietakeres betalingsplikt (uavhengig av faktisk betaling). Dersom garantien begrenses til det målselskapet «faktisk mottar» kan det være hensiktsmessig å regulere forholdet til fordringer som foreligger, men som ikke er innbetalt til målselskapet ved utløpet av leiegarantiperioden. Betydningen av eventuell merverdiavgiftskompensasjon og investeringsleie kan også reguleres nærmere.
Dersom det skal gjøres fradrag for inntekter i målselskapet bør forholdet til KPI, felleskostnader og skatte- og avgiftsmessige forhold speiles slik at disse hensyntas likt ved beregning av leiegarantien og ved avregningen.
Det bør avklares om leiegarantien i sin helhet kommer til fradrag ved beregning av kjøpesummen per overtakelse, slik det ofte gjøres med syntetisk leie i forwardkontrakter, om leiegarantien skal avregnes løpende, eller om avregning skjer på et gitt tidspunkt, eksempelvis når det er inngått en leieavtale med en leietaker.
Leiegarantiens lengde
Leiegarantiens lengde, herunder eventuell avregning og bortfall dersom lokalene blir leid ut bør klargjøres.
Garantien kan eksempelvis gjelde for en konkret periode, frem til det inngås en leieavtale for de aktuelle lokalene, eller frem til leietaker oppnår en bestemt omsetning.
Ansvar for utleie
Partene bør avklare hvem som skal forsøke å finne leietaker til eventuelle ledige lokaler, og hvor streng aktivitetsplikten skal være.
Utleie av lokaler kan medføre en rekke kostnader, eksempelvis til megler, annonsering, advokat og leietakertilpasninger. Hvem som skal dekke slike kostnader og hvordan de eventuelt skal hensyntas ved avregning av leiegarantien kan presiseres. Uten særlig regulering vil det være målselskapet som dekker slike kostnader.
Vilkår ved utleie
Dersom selger har rett til å leie ut lokaler avtales det i enkelte tilfeller minimumskrav til leieavtalen både hva gjelder lengde, leie, KPI-justering, markedsmessige vilkår og leietakers soliditet. DLA Piper erfarer at slike klausuler noen ganger kun viser til «markedsmessige betingelser», mens andre kjøpere forutsetter at leieavtalen og leietaker skal godkjennes av kjøper, som ikke kan nekte samtykke uten saklig grunn.
Dersom kjøper selv skal forestå utleie, bør eksempelvis forholdet til leiefritak reguleres nærmere. Dersom det er gitt leiegaranti i tre år, kan det oppstå urimelige situasjoner dersom kjøper leier ut lokalene til en leietaker i ti år, med tre års leiefritak for først å motta leiegarantien fullt ut og deretter motta høy leie. En viss fleksibilitet vil etter omstendighetene kunne være «markedsmessig».
Etterfølgende justering av eiendomsverdien
I noen tilfeller vil ikke løpende avregning av leiegarantien mot mottatt leie anses tilstrekkelig for verken kjøper eller selger. Det avtales derfor i enkelte tilfeller at eiendomsverdien skal justeres dersom leien som avtales med ny leietaker, eller endelig leie med kjent leietaker, er høyere eller lavere enn det som ligger til grunn for leiegarantien. Dersom dette avtales bør det avklares på hvilket tidspunkt beregningen skal foretas, hvordan den skal foretas, herunder betydningen av eksempelvis leiefritak, investeringsleie og merverdiavgiftskompensasjon, forfallstidspunktet på økt eller redusert eiendomsverdi, og om det skal foretas justering for økt eller redusert skatterabatt. Forholdet til betalt leiegaranti bør også reguleres nærmere.
Selgers egen bruk av lokalet
DLA Piper er kjent med at enkelte selgere selv ønsker å bruke de ledige arealene som et alternativ til en leiegaranti. For selger vil betalt leie være fradragsberettiget i motsetning til en leiegaranti som justerer den skattefrie gevinsten ved salg av aksjer i et selskap. Bruk i merverdiavgiftspliktig virksomhet vil også medføre at merverdiavgiftstapet bortfaller.
Dersom en slik løsning er å foretrekke er det viktig at bruken er kommersielt begrunnet og reell, for å kunne få skatte- og avgiftsmessig fradrag. Bruken bør reguleres i en leieavtale hvor forholdet til tilbakeleveringsstand også avklares.
