TransaksjonsABC – Del 31 – Risikofordeling i forwardtransaksjoner
Meglerstandardene for forwardtransaksjoner bygger på andre prinsipper for risikofordeling og risikoovergang enn de tradisjonelle «som den er»-standardene for salg av eiendomsselskaper. Dette behandles nærmere i denne Del 31 av TransaksjonsABC.
Ved kjøp av eiendomsselskaper sies det tradisjonelt at kjøper tar eiendomsrisikoen ved at kjøper overtar eiendommen «som den er», men at selger garanterer for selskapsrisikoen. I forwardtransaksjoner har selger risikoen for totalkostnadene for oppføringen av «Nybygget», og reklamasjonsfrister og ansvarsbegrensninger er gunstigere for kjøper. Det er viktig at selger er innforstått med denne risikoplasseringen.
Bakgrunn
Et forwardsalg innebærer at avtale om salg av målselskapet inngås før målselskapets nybygg på den aktuelle eiendommen er ferdig oppført. Selger «låser» eiendomsverdien på et gitt tidspunkt, og sikrer seg mot markedsrisikoen, som alternativ til å gjennomføre et tradisjonelt salg etter at nybygget er ferdigstilt. Forwardmodellen kan også bidra positivt til finansieringen av nybygget.
Selger beholder fullt ansvar og risiko for oppføringen av nybygget, både med hensyn til kostnader og uforutsette forhold. Selgers ansvar kan dessuten gjøres gjeldende i lang tid etter både overtakelse av aksjene og ferdigstillelse av nybygget. Dette skiller forwardtransaksjonene fra de tradisjonelle eiendomsoverdragelsene, og selger bør avveie fordeler med især markedsrisiko og finansiering opp mot tilleggsansvaret.
Risikoens overgang – ulike forwardmodeller
Forwardtransaksjoner kan gjennomføres med umiddelbar aksjeoverdragelse, såkalt «egentlig forward». Kjøper overtar da aksjene før nybygget er ferdigstilt. En slik modell bidrar også til finansieringen av byggeriet for selger, i form av frigjøring av kapital og ved at gjenstående byggekostnader finansieres av kjøper.
Som alternativ til «egentlig forward» kan transaksjonen gjennomføres med utsatt aksjeoverdragelse, såkalt «uegentlig forward». I disse tilfellene overtar kjøper aksjene etter at nybygget er ferdigstilt, det foreligger brukstillatelse og såkalt «Faktisk Leiestart» har inntruffet. Denne modellen bidrar i mindre grad enn «egentlig forward» til finansieringen av prosjektet.
Deler av risikoovergangen er knyttet opp mot overtakelse av aksjene i målselskapet, og valg av modell vil derfor påvirke hvilken risiko som går over på hvilket tidspunkt, samt utløpet av reklamasjonsfrister. I denne artikkelen vises til standarden for «egentlig forward».
«Som den er» og risikoen for bygningsmassen
Ved ordinære eiendomstransaksjoner tar kjøper normalt den fulle risikoen for bygningens tekniske stand, herunder overtas eiendommen «som den er». Ordlyden i «som den er»-prinsippet i forwardstandardens punkt 10.4 er nokså lik den vanlige meglerstandarden, men det er gjort et viktig unntak for krav «knyttet til Nybygget». Selger har også konkrete plikter i punkt 7.1 hvoretter selger skal besørge oppføring av nybygget i samsvar med entrepriseavtalens kravspesifikasjon, at nybygget tilfredsstiller kravene i leieavtalen og at alle offentligrettslige krav med mer blir oppfylt.
«Nybygget» er normalt definert med utgangspunkt i entrepriseavtalens kravspesifikasjon, se forwardstandardens punkt 1.4. Dersom nybygget har ledige arealer, mer enn én leietaker eller oppføringen skjer uten at det er inngått en totalentrepriseavtale, er det normalt nødvendig med tilpasninger, eksempelvis for å sikre hva som er omfattet av selgers konkrete plikter og hva som inngår i «som den er»-prinsippet.
«Som den er»-prinsippet i forwardkontrakter dekker således normalt selve aksjene og selskapet, med unntak av konkrete garantier og forhold ved eiendommen som ikke omfattes av «Nybygget». Et eksempel på sistnevnte kan være eksisterende bygningsmasse som ikke påvirkes av byggearbeidene.
Risikoen for byggekostnaden
Hva den faktiske byggekostnaden blir, er selgers risiko. Grunnprinsippet i punkt 4.3 er at hvis faktiske kostnader avviker fra den estimerte kostnaden så skal avviket avregnes i kjøpesummen. I avregningen inntas skatterabatten indirekte ved at prosentsatsen for justering hensyntar den avtale skatterabatten.
Byggekostnaden estimeres per avtalt overtakelse (punkt 3.2.3 bokstav c). Deretter oppdateres byggekostnaden i forbindelse med revidert balanse (punkt 3.3.1 bokstav b), og neste oppdatering skjer senest fire uker etter faktisk leiestart (punkt 4.2.1 bokstav a). Videre skal endelig avregning av faktisk byggekostnad gjøres 30 dager etter utløp av den alminnelige reklamasjonsfristen i entrepriseavtalen (punkt 4.6.1). Hvis det fortsatt er inntatt estimater i den oppdaterte byggekostnadsoppgaven skal det avregnes etter punkt 4.6.5.
Selger og kjøper kan i henhold til punkt 4.6.2 også forut for 30-dagersfristen i punkt 4.6.1 fremsette et skriftlig krav om at selger utarbeider en oppdatert byggekostnadsoppgave innen 30 dager etter at kravet ble fremsatt.
Partene bør vurdere behovet for flere eller færre avregninger enn meglerstandardens utgangspunkt avhengig av prosjektets milepæler og særlige karakter. DLA Piper erfarer at noen selgere ønsker å avklare at avregningen av byggekostnader skal skje innenfor målselskapets reklamasjonsfrister overfor målselskapets entreprenør(er) slik at selgers risiko i utgangspunktet er en risiko for entreprenørens betalingsevne og vilje, og ikke primært et utvidet ansvar som sådan.
Generelt unntak fra selgers ansvarsbegrensninger
For selgers ansvarsbegrensninger, både knyttet til kjøpers kunnskap, reklamasjonsfrister, beløpsterskler med mer, er det et generelt unntak i meglerstandardens punkt 12.1 for kostnader eller inntekter som inngår i byggekostnaden. Unntaket dekker ansvarsbegrensningene i kapittel 12.
Det kan stilles spørsmål ved i hvilken utstrekning dette unntaket også får betydning for bakgrunnsrettens anvendelse. Eksempelvis vil prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold, tapsbegrensningsplikt, konsekvenser av passivitet og forsett med mer kunne tenkes å få anvendelse selv om kapittel 12 som sådan er unntatt.
Partene kan her vurdere behovet for presiseringer eller tilføyelser når kjøper via målselskapet vil stå for all drift og oppfølging, eller for å tydeliggjøre at selgers ansvar ikke løper lenger enn at selger kan gjøre tilsvarende krav gjeldende overfor entreprenøren.
Reklamasjonsfrister
I forwardstandarden er reklamasjonsfristen ved brudd på de såkalte fundamentale garantiene ti år og tre måneder etter overtakelse, og således lengre enn meglerstandardens reklamasjonsfrist for tilsvarende brudd ved vanlige eiendomstransaksjoner, hvor den absolutte reklamasjonsfristen er fem år.
Ved begge transaksjonstypene må kjøper sende en reklamasjon til selger senest 18 måneder etter overtakelsen ved øvrige avtalebrudd.
Ettersom reklamasjonsfristene regnes med utgangspunkt i overtakelse vil valget mellom forward med umiddelbar aksjeoverdragelse og forward med utsatt aksjeoverdragelse ha betydning for utløpet av reklamasjonsfristene.
Som omtalt ovenfor er avregning av byggekostnaden unntatt fra de eksplisitte reklamasjonsfristene.
Øvrige ansvarsbegrensninger
Begrensningene i selgers ansvar ved brudd på avtalen er relativt likt regulert i meglerstandardene for forwardsalg og i meglerstandardene for vanlige salg. Det er eksempelvis ingen vesentlige forskjeller i utgangspunktene for beløpsmessige ansvarsbegrensninger og terskelverdier ut over unntaket for avregning av byggekostnaden nevnt over.
