TransaksjonsABC – Del 39 – Typiske finansielle due diligence-funn
I forbindelse med et kjøp ønsker gjerne kjøper å gjennomføre en due diligence for å verifisere sine forutsetninger for transaksjonen. I denne Del 39 av TransaksjonsABC redegjøres det for typiske finansielle due diligence-funn.
Funn i finansiell due diligence forekommer ofte, og kan påvirke både kjøpesumsberegningen og fremtidige eierkostnader. En av årsakene til noen funn, er at skatte- og avgiftsreglene er kompliserte og i stadig endring. Konsekvenser av manglende avdekking og feil håndtering av finansielle risikoforhold kan ofte medføre en reell og uventet kostnad for målselskapet.
Generelt
Regnskap, skatt og merverdiavgift er kompliserte fagområder, hvor det stadig kommer endringer. Det som var riktig praksis i fjor, er ikke nødvendigvis riktig i år. Dette viser at det for en kjøper som hovedregel er viktig å benytte rådgivere med oppdatert kompetanse og erfaring. En annen konsekvens av dette er at det i due diligence ofte gjøres negative funn av finansiell karakter.
For en nærmere redegjørelse for hvordan due diligence-funn kan håndteres, se TransaksjonsABC Del 11, 14, 15 og 16, om henholdsvis plikter før overtakelse, garantier, ansvarsbegrensninger og skadesløsholdelser. I denne sammenheng nevner vi kun at håndtering av skatte- og avgiftsfunn reiser en del særskilte problemstillinger, ettersom forholdene kan være «gjentakende» (eksempelvis feil ved grunnlaget for skattemessige avskrivninger), og fordi skattemyndighetene prinsipielt har inntil ti års endringsadgang i ytterste konsekvens.
Forholdet mellom juridisk og finansiell due diligence
Mange kjøpere benytter seg både av rådgivere for juridisk og finansiell due diligence (skatte-, avgifts- og regnskapsgjennomgang), selv om disse kan ha delvis overlappende ansvarsområder.
Når det er ulike due diligence-rådgivere blir avklaring av grensesnitt mellom rådgiverne av stor viktighet. Både for å sikre at all dokumentasjon blir gjennomgått, og at ikke begge rådgiverne tror at den andre ser på dokumentene, og for å sikre at begge partene ikke vurderer samme forhold (lite kostnadseffektivt). Typiske grenseområder som bør avklares er eksempelvis gjennomførte fusjoner og fisjoner, KPI-justering av leie og fakturert leie opp mot leietakeroversikter.
Kjøpere bør forsikre seg om at rådgiverne snakker sammen, og foretar nødvendige avklaringer løpende.
Typiske merverdiavgiftsfunn
Ved kjøp av næringseiendom gjennom kjøp av et målselskap som er frivillig registrert for utleie av fast eiendom, er det typisk tre hovedområder innenfor avgiftsretten hvor det ofte avdekkes negative funn. For det første knyttet til regelverket om og rundt selve den frivillige registreringen, for det andre knyttet til de såkalte justeringsreglene og for det tredje selve adgangen og omfanget av utleiers fradragsrett for inngående merverdiavgift.
Et typisk funn som avdekkes i due diligence i tilknytning til utleiers frivillige registrering, er at utleier ikke har innhentet såkalte «leietakererklæringer». Dette er bekreftelser fra leietaker på den avgiftsmessige bruken av de leide lokaler i løpet av et år, og er ment å dokumentere grunnlaget for hvordan målselskapet avgiftsmessig behandler det aktuelle leieforholdet. Uten slike erklæringer kan det være vanskelig å dokumentere at leietakers bruk faktisk er av en slik karakter at arealene er omfattet av utleiers frivillige registrering. Et annet typisk funn i denne sammenheng, er også fremleie. Det skal foreligge en «ubrutt kjede» av frivillig registrering fra utleier og til den som faktisk bruker lokalene. Ved brudd i denne kjeden, eksempelvis ved at leietaker ikke ansees frivillig registrert for utleien, vil dette kunne slå direkte negativt ut på utleiers fradragsrett til de aktuelle arealene.
Hva gjelder justeringsreglene, som er regler som regulerer fradragsretten for ny-, på- eller ombyggingstiltak på en eiendom med mer enn NOK 500 000 i samlet investeringskostnad, er et typisk funn at målselskapet ikke har god nok dokumentasjon eller oversikt for slike tiltak. Med fradragsretten for merverdiavgift, følger også strenge dokumentasjonskrav for målselskapet. I ytterste konsekvens kan slik manglende dokumentasjon medføre både plikt til å tilbakebetale fradragsført merverdiavgift, og tilleggsavgift. Justeringsavtaler må normalt inngås ved overføring av eiendom. Feil ved, eller manglende inngåelse av slike er også et typisk funn innenfor denne hovedkategorien.
Når det gjelder fradragsretten som sådan, er det ofte såkalte «fellesanskaffelser» eller fellesregistreringer i Merverdiavgiftsregisteret som skaper utfordringer. Feilvurderinger knyttet til fellesanskaffelser kan lede til fradragsføring av for mye merverdiavgift, og noen ganger også for lite. Fellesregistreringer på sin side, er av og til utfordrende fordi selskaper som er fellesregistrert er solidarisk ansvarlig for betaling av merverdiavgift til staten for den perioden fellesregistreringen består.
Typiske skattefunn
DLA Piper erfarer at det ofte også forekommer skatterettslige funn i finansiell due diligence.
Den problemstillingen som kanskje oftest oppstår, er spørsmålet om målselskapet har direkte fradragsført kostnader som skulle ha vært aktivert for skattemessig avskrivning. Dette har stor betydning for nåverdien av skatteeffekten ved den aktuelle kostnaden, ettersom en kostnad som skal avskrives fradragsføres over mange år. Tilsvarende problemstillinger oppstår også for transaksjonskostnader, der målselskapet relativt nylig har kjøpt et underliggende selskap. Spørsmålet er da hvilke kostnader som skal aktiveres som en del av inngangsverdi på aksjene, og hva som kan fradragsføres direkte.
En annen problemstilling som ofte oppstår særlig der hvor målselskapet har vært lite oppmerksom på problemstillingen, er hvorvidt leietakers påkostninger av leieobjektet er en skattepliktig fordel for målselskapet. Høyesterett har slått fast at en påkostning foretatt av leietaker kan være en skattepliktig inntekt for utleier, allerede på det tidspunkt leietaker har foretatt investeringen. Er målselskapet derimot klar over problemstillingene, lar dette seg som regel håndtere i form av klausuler i leieavtalen eller ved å vurdere og gi korrekt informasjon til skattemyndighetene ved innlevering av skattemelding.
Et klassisk område for funn knyttet til skatteretten, er allokering av inngangsverdi til skattesaldi og tomt. Et klassisk eksempel her er at målselskapet glemte å allokere en del av inngangsverdien til tomten (som ikke er avskrivbar), når målselskapet ervervet selve eiendommen.
Øvrige typiske finansielle funn
Finansielle funn kan også bestå av eksempelvis funn knyttet til fordringer, gjeld og eierkostnader. Eksempelvis «dårlige fordringer» som har forblitt ubetalt over lang tid, leieavtaler som inneholder begrensninger på adgangen til å belaste felleskostnader til den aktuelle leietakeren, eller gjeld i form av «off balance-forpliktelser» som ikke fremgår av regnskapene.
