Utvalgte dommer fra bygge- og anleggsbransjen, Q3 2023
Det avsies stadig dommer etter tvister i bygge- og anleggsbransjen. DLA Pipers entrepriseavdeling redegjør her for tre rettsavgjørelser innen entrepriseretten som er avsagt de siste månedene:
1. Vilkårene for preklusjon av krav under sluttoppgjøret (LB-2022-156536)
1.1 Sakens bakgrunn og problemstilling
Borgarting lagmannsrett avsa 21. juni 2023 dom i en sak mellom OBAS Øst AS (hovedentreprenør) og BAT Anlegg AS (underentreprenør). Saken gjaldt sluttoppgjøret etter entreprisearbeider utført i forbindelse med byggingen av Monserud renseanlegg i Ringerike kommune (byggherre).
Prosjektet var delt i 11 ulike entrepriser. Kommunen engasjerte OBAS til å utføre entreprisen som gjaldt bygningsmessige arbeider, og partene inngikk en kontrakt basert på NS 8405. OBAS engasjerte igjen BAT som underentreprenør til å utføre grunn- og utomhusarbeider. Kontrakten var basert på NS 84015.
Kommunen og OBAS gjennomførte overtakelsesforretning 29. august 2019. I likhet med de øvrige underentreprenørene til OBAS, deltok ikke BAT på overtakelsesforretningen. Det ble ikke holdt noen egen overtakelsesforretning mellom OBAS og BAT.
Den 5. november 2019 ga OBAS en frist til BAT på 14 dager for å sende sluttoppgjør. BAT sendte inn sluttoppgjør 13. februar 2020.
Partene var uenige om en rekke elementer i sluttoppgjøret. Et sentralt spørsmål var om BATs krav om mengderegulering og dekning av endringer var blitt fremsatt for sent og dermed prekludert.
1.2 Om NS 8415 pkt. 33.1 og partenes anførsler
For vurderingen av preklusjonsspørsmålet, tok lagmannsretten utgangspunkt i NS 8415 pkt. 33.1:
"Er ikke annet avtalt, skal underentreprenøren sende hovedentreprenøren en sluttoppstilling vedlagt en sluttfaktura innen en frist på to måneder fra registreringsforretningen. Dersom registreringsforretning ikke er holdt, løper fristen fra overtakelsen. Innsendt sluttfaktura og sluttoppstilling kan korrigeres inntil fristens utløp. [...]
Krav som ikke er medtatt i sluttoppstillingen, kan ikke fremsettes etter utløpet av fristen nevnt i første ledd. Dette gjelder likevel ikke krav knyttet til arbeid som først skal utføres etter overtakelsen, krav på innestående etter 28.1, gjenstående krav på indeksregulering etter 27.1, og krav som er brakt inn for oppmann, domstolene eller voldgift.
Dersom underentreprenøren ikke overholder fristen for innsendelse av sluttoppstilling og sluttfaktura, kan hovedentreprenøren skriftlig fastsette en endelig frist for oversendelse. Denne fristen skal ikke være kortere enn 14 dager. Etter utløpet av fristen taper underentreprenøren alle krav i forbindelse med kontrakten som ikke allerede er betalt eller nevnt i foregående ledds annet punktum."
OBAS anførte at det forelå grunnlag for preklusjon etter NS 8415 pkt. 33.1, da sluttoppgjøret ble inngitt etter fristene som følger av bestemmelsen. I forlengelsen av dette gjorde OBAS gjeldende at overtakelse skjedde 29. august 2019. OBAS anerkjente at fristen på 14 dager var beregnet feil idet denne skulle vært satt fra utsendelsen av fristen, men viste til at BAT uansett oversatt denne fristen med flere måneder.
BAT anførte at krav under sluttoppgjøret ikke var prekludert. I denne forbindelse gjorde BAT gjeldende at det ikke var avholdt overtakelsesforretning mellom OBAS og BAT, og at det var en uoversiktlig situasjon på overtakelsestidspunktet. Videre viste BAT til at den endelige fristen ble satt på en uriktig måte ved at friststart ble satt til før fristbrevet ble sendt ut.
1.3 Nærmere om lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten startet med å vise til at NS 8415 pkt. 33.1 oppstiller to hovedvilkår for preklusjon. For det første må fristen på to måneder regnet fra registreringsforretning eller overtakelse ha løpt ut. For det andre må hovedentreprenøren ha gitt en siste frist på minst 14 dager, som også er løpt ut.
I. Vilkåret om at fristen på to måneder regnet fra overtakelse var løpt ut
Spørsmålet for lagmannsretten var om overtakelsesforretningen 29. august 2019 mellom OBAS og kommunen også innebar overtakelse mellom OBAS og BAT.
Etter en samlet vurdering kom lagmannsretten til at den omstendighet at underentreprenøren ikke deltok på overtakelsesforretningen mellom byggherre og hovedentreprenør, generelt sett ikke innebar at overtakelse ikke samtidig var gjennomført i underentrepriseforholdet. Om det i slike tilfeller også har skjedd en overtakelse mellom underentreprenøren og hovedentreprenøren, måtte etter lagmannsrettens syn vurderes konkret.
I denne saken kom lagmannsretten til at det overtakelse skjedde samtidig med byggherrens overtakelse 29. august 2019, til tross for at det ikke ble holdt overtakelsesforretning mellom OBAS og BAT.
I denne forbindelse viste lagmannsretten til NS 8415 pkt. 32.1, hvor det følger at "Kontraktsarbeidet overtas av hovedentreprenøren ved overtakelsesforretning […] Overtakelse skjer samtidig med byggherrens overtakelse." Ifølge lagmannsretten talte ordlyden i bestemmelsen for at overtakelse i underentrepriseforholdet finner sted samtidig med at byggherren overtar arbeidene fra hovedentreprenøren.
Videre la lagmannsretten vekt på at OBAS' forutsetning om at overtakelsen 29. august 2019 også var ment som en overtakelse av BATs arbeider var godt synlig for BAT. Slik lagmannsretten så det, måtte BAT derfor ha reagert dersom de hadde en annen oppfatning.
II. Vilkåret om tilleggsfrist på minst 14 dager
Spørsmålet for lagmannsretten var deretter om den uriktige tilleggsfristen hindret preklusjon.
Etter en avveining kom lagmannsretten – under noe tvil – til at den uriktige fristen innebar at kravene ikke var prekludert.
I vurderingen la lagmannsretten vekt på at preklusjon innebærer alvorlige konsekvenser for kreditor, ettersom det betyr at et presumptivt berettiget krav faller bort. Dette tilsa ifølge lagmannsretten at det må stilles strenge krav til at den fremgangsmåten som NS 8415 gir anvisning på følges, og særlig med hensyn til den endelige fristen som settes. I forlengelsen av dette viste lagmannsretten til at preklusjon ikke har samme drastiske virkning for hovedentreprenøren, som fortsatt kan sette frem materielle innsigelser til kravene.
Lagmannsretten la også vekt på at formuleringen i e-posten ("tilleggsfrist") kunne vært tydeligere, og viste til at ordlyden i NS 8405 pkt. 33 (5) er "endelig frist".
For øvrig viste lagmannsretten til at preklusjonsvirkningen er avtalebestemt, og at det derfor kan tenkes at en uriktig satt frist vil kunne anses som akseptert av den annen part ved konkludent atferd – i dette tilfellet BATs manglende protest mot selve fristfastsettelsen.
Lagmannsretten mente imidlertid at dette ikke var tilfellet i denne saken, og viste til at OBAS i partenes korrespondanse ikke uttrykkelig viste til at kravene var prekludert, men mer generelt til at sluttoppgjøret var framsatt for sent. Partene gikk heller ikke dypt inn i preklusjonsspørsmålet da de forhandlet om sluttoppgjøret.
2. Byggherrens garantikrav etter konkurs hos entreprenør (LG-2023-4399).
2.1 Sakens bakgrunn og problemstilling
Gulating lagmannsrett avsa 28. september 2022 dom i sak mellom forsikringsselskapet, Tryg Forsikring, og byggherren, Eiendomsgruppen Vest AS, om utbetaling under entreprenørgarantien etter konkurs hos entreprenøren, GS Anlegg AS.
Hovedspørsmålet i saken var om byggherren ved kontrahering av ny entreprenør hadde oppfylt tapsbegrensningsplikten etter NS 8405 punkt 39.4.
Saken hadde sin bakgrunn i et byggeprosjekt i Sandnes. Byggherren hadde inngått to sidestilte entrepriser, den ene med GS om utenomhusarbeidene i prosjektet. Kontrakten mellom GS og byggherren var inngått som en utførelsesprise basert på NS 8405. I tråd med NS 8405 punkt 9.2 stilte Tryg Forsikring entreprenørgaranti på 10%, dvs. ca. 1,6 millioner.
Underveis i byggeprosjektet ble GS slått konkurs. Byggherren kontraherte en ny foreløpig entreprenør, hvor en av de tidligere nøkkelpersonene i GS hadde blitt ansatt. Arbeidene ble utført på regning basert på priser hos eierselskapet til GS, som begge parter anså som rimelige. Merkostnadene knyttet til konkursen hos GS ble sendt til konkursboet.
I samme periode varslet konkursboet at det ikke ønsket å tre inn i kontrakten med GS, og hevet kontrakten med byggherren. Som følge av dette gjorde byggherren krav under GS sin garanti hos Tryg, på garantisummen kr 1,6 millioner. Tryg avviste kravet blant annet under henvisning til at tapsbegrensningsplikten ikke var oppfylt.
I likhet med tingretten kom lagmannsretten til at byggherren hadde krav på utbetaling under entreprenørgarantien.
2.2 Nærmere om lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten pekte innledningsvis på det rettslige utgangspunktet om at byggherren har krav på å få erstattet sine "nødvendige merkostnader" ved heving av kontrakten som følge av konkurs. Videre presiserte lagmannsretten at byggherren ikke kan kreve erstattet merkostnader som skyldes at han ikke har gjort det som kreves for å begrense tapet.
Etter dette gikk lagmannsretten over til å vurdere rekkevidden av tapsbegrensningsplikten.
Lagmannsretten viste til at en byggherre ved dekningskontrahering ikke uten videre kan kontrahere med den første og beste, men må foreta et forsvarlig valg i markedet:
"Ved vurderingen av hva som er «forsvarlig valg i markedet» må det gjøres en konkret vurdering av om atferden ved det konkrete valg var klanderverdig, og om det fantes alternativer. Selv om det finnes alternative løsninger, er det likevel grenser hvor langt lojalitetsplikten rekker, og hvor mye byggherren skal ofre for å ivareta en av medkontrahentenes interesser. Det kan bare kreves rimelige tiltak eller at byggherren i rimelig utstrekning skal avstå fra visse handlinger."
Samtidig pekte lagmannsretten på at en byggherre etter at en kontrakt er hevet, normalt befinner seg i en tvangssituasjon. Dette mente lagmannsretten måtte få betydning for vurderingen av tapsbegrensningens rekkevidde, særlig når det gjelder innhenting av priser i markedet. Det avgjørende måtte ifølge lagmannsretten være om byggherren kunne anses for å ha opptrådt ansvarlig.
Lagmannsretten viste også til at det ved vurderingen av "nødvendige kostnader" måtte tas utgangspunkt i den situasjonen som forelå da GS gikk konkurs. I denne forbindelse påpekte lagmannsretten at byggherren på konkurstidspunktet hadde ansvar for hele byggeprosjektet, og at tapsbegrensningsplikten først og fremst var en kontraktsforpliktelse overfor de øvrige aktørene i prosjektet, dvs. andre entreprenører og sluttkunden. Det kontraktsforholdet som berørte Tryg var bare en mindre del av byggeprosjektet, og risikoen for erstatningskrav fra øvrige aktører som følge av mulige forsinkelser var betydelig.
Lagmannsretten tok deretter stilling til om byggherren hadde oppfylt tapsbegrensningsplikten i dette tilfellet.
Lagmannsretten viste først til at kontraheringen av den nye entreprenøren var foranlediget av at en nøkkelperson i GS var ansatt i dette entreprenørselskapet. Ut fra hensynet til en rask oppstart og for å motvirke forsinkelse som følge av at nye personer måtte sette seg inn i byggearbeidet, mente lagmannsretten at dette fremstod som en fullt ut forsvarlig handling. Særlig gjaldt dette når byggherren også hadde hatt fokus på å holde kostnadene nede.
På denne bakgrunn mente lagmannsretten at det ikke kunne tillegges avgjørende vekt at det ikke var innhentet priser fra markedet, som var en sentral anførsel fra Trygs side. Lagmannsretten viste dessuten til at de alternative entreprenørene som var ført som vitner ikke kunne sikret fremdrift på samme måte som den valgte entreprenøren.
Byggherren krevde også erstattet enkelte andre kostnader, blant annet innleie av administrative ressurser for å håndtere den irregulære kontraktsutviklingen. Lagmannsretten var av den oppfatning at disse kostnadene var påregnelige sett i lys av byggherrens situasjon og vurderinger.
Etter dette konkluderte lagmannsretten med at byggherren hadde opptrådt forsvarlig og oppfylt tapsbegrensningsplikten. Tryg ble dermed dømt til å utbetale entreprenørgarantien til byggherren.
3. 19-135477TVI-TFNO/TSKI ("Bølgen-saken") – Heving av entreprisekontrakt
3.1 Sakens bakgrunn og problemstilling
Follo og Nordre Østfold tingrett avsa 21. juni 2023 dom i sak mellom totalentreprenøren, HENT AS, og byggherren, Frogn kommune. Dette var i overkant av ett år etter avsluttet hovedforhandling, som ble gjennomført over en periode på hele 8 måneder (7. september 2021 – 13. mai 2022).
Saken og dommen er omfattende. I dette nyhetsbrevet vil vi fokusere på sakens hovedspørsmål, som var om kommunens heving av totalentreprisekontrakten var rettmessig.
Bakgrunnen for saken var utlyst anbudskonkurranse om oppføring av Drøbaksbadet og rehabilitering av Frognhallen (Bølgen-prosjektet). HENT vant anbudskonkurransen, og partene inngikk 7. april 2016 en totalentreprisekontrakt basert på NS 8407. Kontraktssummen var på ca. kr 260 millioner ekskl. mva.
I henhold til kontrakten skulle kommunen overta Drøbaksbadet 1. desember 2017 og Frognhallen 1. april 2018. Kommunen overtok imidlertid ikke kontraktsarbeidene på de avtalte tidspunktene, og hevet kontrakten 26. april 2018. Det ble vist til en rekke hevingsgrunner, herunder en rekke mangler. HENT var uenig i hevingen, og tok ut søksmål 19. september 2019 med krav om blant annet erstatning for urettmessig heving.
Etter en samlet vurdering kom tingretten til at kommunen urettmessig hadde hevet kontrakten.
Totalt ble kommunen dømt til å betale ca. kr 130 millioner til HENT, inklusive ca. kr 70 millioner i sakskostnader.
3.2 Partenes anførsler
HENT gjorde gjeldende at hverken de formelle eller materielle vilkårene for heving var oppfylt da kommunen hevet kontrakten.
For det første anførte HENT at Kommunens brev av 12. april 2018 (hevingsvarselet) ikke tilfredsstilte kravene i NS 8407, og viste til at det ut ifra hevingsvarselet ikke var klart hva som utgjorde misligholdet eller hva HENT måtte gjøre for å unngå heving innen den oppgitte fristen. Kravet om at hevingsvarselet skal inneholde en "rimelig frist til å rette forholdet" var dermed ikke oppfylt. Det fremkom heller ikke tydelig nok at heving ville bli følgen.
For det andre anførte HENT at det på hevingstidspunktet hverken forelå vesentlig mislighold eller antesipert mislighold av kontrakten.
Kommunen gjorde på sin side gjeldende at hevingsvarselet av 12. april 2018 og hevingserklæringen av 26. april 2018 oppfylte kravene i NS 8407. I denne forbindelse anførte kommunen at hevingsvarselet måtte suppleres av rapporter vedlagt hevingsbrevet, samt andre forhold påberopt før hevingen. I tillegg anførte kommunen at det ble tatt et gyldig forbehold i hevingsvarselet, slik at også senere oppdagede forhold måtte tas i betraktning.
Kommunen anførte videre at HENT vesentlig hadde misligholdt sine kontraktsforpliktelser, og at det uansett ikke var sannsynlig at HENT hadde evne og vilje til å ferdigstille prosjektet.
3.3 Nærmere om rettens vurdering
Hevingsvarselet som ramme for hevingsvurderingen
Tingretten behandlet først spørsmålet om kommunens hevingsvarsel var formriktig.
Det var enighet mellom partene om at hevingsvarselet i utgangspunktet setter rammene for hevingsvurderingen.
Etter en konkret vurdering kom tingretten til at kommunens hevingsvarsel var for generelt, og at det ikke var tilstrekkelig å henvise til øvrige brev og rapporter for å konkretisere de påberopte manglene.
Videre pekte tingretten på at det i den senere hevingserklæringen ble vist til mangler som ikke var omtalt i hevingsvarselet. Disse manglene fikk ikke HENT anledning til å rette eller på annen måte imøtegå, og kunne derfor ikke tas i betraktning i vurderingen av hevingens rettmessighet.
Etter tingrettens vurdering fremkom det heller ikke uttrykkelig av hevingsvarselet at kontrakten ville heves dersom de nevnte forholdene ikke ble utbedret. Derimot fremgikk det av hevingsvarselet at kommunen var usikker på om HENT skulle få anledning til å reetablere tillit og ferdigstille, men at kommunen ville foreta en evaluering av dette når HENT svarte på varselet.
Som følge av disse forholdene var tingretten i tvil om hevingsvarselet tilfredsstilte kravene i NS 8407. Tingretten fant det imidlertid ikke nødvendig å konkludere på dette punktet, da den uansett kom til at kommunens heving av kontrakten var urettmessig.
Hevingsvurderingen
Tingretten gikk deretter over til å vurdere om hevingen var rettmessig.
Etter en samlet vurdering kom tingretten kom til at det verken forelå vesentlig eller antesipert mislighold på tidspunktet for hevingen, jf. NS 8407 punkt 46.1.
Tingretten foretok en vurdering av om de anførte hevingsgrunnene kunne påberopes på grunnlag av hevingsvarselet, og om de hver for seg eller samlet kunne anses som vesentlige. Både aktuelt og antesipert mislighold ble vurdert under hver enkelt hevingsgrunn. Det avgjørende i tingrettens vurdering var om de eventuelle manglene ga kommunen rimelig grunn til å si seg løs fra kontrakten.
Fra kommunens side ble det anført at det forelå mangler ved blant annet brannsikkerheten, sprinkelanlegget, skliehustaket og byggets LCC kostnader (life cycle cost).
Når det gjaldt byggets LLC kostnader, viste tingretten til at dette ikke var påberopt i hevingsvarselet (eller brevet som hevingsvarselet viste til) og derfor ikke kunne tillegges vekt.
Ellers kom tingretten til at det forelå noen avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse, men at avvikene hverken hver for seg eller samlet var tilstrekkelig til å anse hevingen som rettmessig. Tingretten la i sin vurdering avgjørende vekt på at kommunen ikke kunne påvise at HENT hadde utvist manglende vilje eller evne til å foreta nødvendige utbedringer av avvik i prosjektet. For eksempel viste tingretten til at avviket knyttet til skliehustaket var alvorlig, men at «retten [her legger] avgjørende vekt på at HENT hadde påbegynt utbedringsarbeidene».
Selv om det ikke var nødvendig, tok tingretten også stilling til kommunens anførsel om at den ikke lenger hadde tillit til HENT, da HENT ikke aksepterte at det forelå vesentlige avvik ved kontraktsarbeidene som måtte utbedres for egen regning. Til dette uttalte tingretten følgende (dommens s. 436):
«Videre har retten kommet til at HENT har dokumentert at de hadde evne og vilje til å gjøre de arbeidene kommunen krevde, dog slik at totalentreprenøren tok forbehold om å kreve tilleggsvederlag for arbeid som falt utenfor kontrakten mellom partene. Slik retten ser det er det slike forhold omtvistede endringsordrer i NS 8407 er ment å dekke. Slik forholdene lå an i denne saken, hadde Frogn kommune ikke anledning til å heve avtalen med HENT som følge av at HENT ikke ville akseptere at det forelå avvik ved kontraktsarbeidene.»
Basert på dokumentasjonen som forelå, fant altså tingretten at kommunen ikke hadde grunnlag for å betvile HENTs muligheter til å gjennomføre arbeidene etter kontraktens krav, og bemerket at slike forhold reguleres av endringssystemet i NS 8407 Manglende tillit til HENT kunne derfor etter tingrettens vurdering ikke i seg selv tjene som grunnlag for heving.
