UtviklingsABC – Del 5 – Samarbeidsavtaler
I en serie artikler setter DLA Piper fokus på hva eiendomsutviklere bør være særlig bevisste på i ulike faser av et utviklingsprosjekt. Denne artikkelen omhandler ulike typer samarbeidsavtaler og momenter som bør hensyntas ved utarbeidelse av slike avtaler.
I utviklingsprosjekter er det ofte aktuelt å inngå avtaler om samarbeid med andre grunneiere eller investorer. For at et slikt samarbeid skal lykkes, vil samarbeidsavtalens innhold være viktig, selv om samarbeidsklimaet mellom partene ofte er den aller viktigste faktoren. I denne artikkelen omhandles forhold som avtalepartene bør ha et bevisst forhold til.
Generelt
Hensikten med en samarbeidsavtale er å regulere partenes rettigheter og forpliktelser i et eiendomsutviklingsprosjekt. Innholdet i avtalen vil variere etter type samarbeid, men omfatter typisk bestemmelser om avtalens formål, samarbeidsform og representasjon, hvordan beslutninger skal treffes og eventuell uenighet løses, samt bestemmelser om realisasjon og opphør av samarbeidet.
Hovedformer for samarbeidsavtaler
Samarbeidsavtaler kan eksempelvis deles i to former:
- To eller flere grunneierne som ønsker å utvikle sine eiendommer individuelt, samarbeider for å løse felles utfordringer, eksempelvis for opparbeidelse av infrastruktur eller utarbeidelse av reguleringsplan. Kjennetegnet for denne type avtaler er at samarbeidet skjer på et rent avtalerettslig grunnlag.
- Flere parter inngår et økonomisk samarbeid via et felles selskap. Kjennetegnet for denne type avtaler er at samarbeidet skjer gjennom en saminvestering i selskapet, i form av innskudd av eiendom (tingsinnskudd) eller kapital.
Hovedforskjellen mellom avtaleformene er at samarbeid uten saminvestering kan avsluttes ved terminering, mens et samarbeid via saminvestering krever at partene enes om en realisasjon av verdiene i selskapet. For øvrig vil samarbeidets omfang påvirke avtalens kompleksitet.
Formål
Formålet med en samarbeidsavtale vil variere fra prosjekt til prosjekt. Typiske formål er:
- Sikre tilførsel av kapital
- Konsolidere partenes erfaring og kompetanse for å optimalisere prosjektet
- Løse felles utfordringer på en koordinert måte
- Redusere risikoen for konflikter mellom tilgrensende prosjekter
- Oppfylle krav fra kommunen om samordnet reguleringsprosess
- Fordele kostnader og redusere risiko for partene
- Optimalisere partenes skatte- og avgiftsposisjoner (typisk for infrastrukturprosjekter)
Formålet har stor betydning for hvordan samarbeidsavtalen bør utformes.
Forretningsplan
Samarbeidet bør i mange tilfeller funderes på en omforent forretningsplan. Forretningsplanen er viktig for å avdekke eventuell uenighet i en tidlig fase og vil også kunne være et styringsverktøy for prosjektet.
Forretningsplanen vil typisk inneholde en beskrivelse av prosjektet, hva partene skal samarbeide om, forventet avkastning og grunnleggende parametere for dette, samt opplysninger om kapitalstruktur og kapitalbehov. Den kan også inneholde forutsetninger om eksempelvis prosjektorganisering, fremdrift og tidshorisont.
Partenes innflytelse
Samarbeidsavtalen bør regulere partenes innflytelse i prosjektet. I samarbeidsavtaler uten saminvestering skjer dette ofte via arbeidsgrupper, prosjektgrupper, styringsgrupper eller liknende. I samarbeidsavtaler med saminvesteringer avtales det normalt hvilke beslutninger som overlates til daglig drift og forvaltning, hvilke som krever styregodkjennelse og hvilke som krever generalforsamlingens eller eiernes tilslutning.
Uavhengig av samarbeidsform er det viktig å være tydelig på hvilke flertallskrav som gjelder, og om det gjelder krav om tilslutning også fra eiere som eventuelt ikke har deltatt i det aktuelle møtet. For aksjeselskaper er det viktig å være enige om hvorvidt styrets leder skal ha dobbeltstemme ved stemmelikhet, eller om denne bestemmelsen i aksjeloven skal fravikes.
Vesentlige beslutninger tilknyttet kapitalendringer, utbytte, organisasjon og salg av vesentlige eiendeler krever ofte kvalifisert flertall, og i noen tilfeller enstemmighet. Jo strengere tilslutningskrav, jo større risiko for låste situasjoner, samtidig som flertallskrav i seg selv kan resultere i konflikter mellom flertallet og mindretallet. Begge deler kan komplisere samarbeidet.
Tvisteløsning
Samarbeidsavtalen bør regulere hvordan låste situasjoner skal løses. Alternative løsninger er blant bruk av mekler eller oppmann, prinsipper om at løsningen som ligger nærmest forretningsplanen skal gjelde eller loddtrekning. I ytterste konsekvens avtales det innløsnings- og utløsningsretter, eksempelvis såkalt «revolver». En part tilbyr en pris, og de andre må enten kjøpe andelen eller selge sin andel til denne prisen.
Finansiering og verdifordeling
Det er viktig med enighet om hvordan prosjektet skal finansieres, herunder hvordan «nødfinansiering» skal gjennomføres ved uforutsett kapitalbehov. Eksempelvis kan det avtales at alle parter har en plikt til å skyte inn kapital i selskapet for å dekke angitte kostnader, rett for øvrige eiere til å skyte inn kapital mot økt eierandel (utvanning), og rett til å kjøpe ut hele eller deler av et prosjekt – avhengig av om samarbeidet medfører saminvestering eller ikke.
Mange investorer ønsker ekstern finansering for å redusere egenkapitalbehovet eller for å øke egenkapitalavkastningen. Prinsipper for ønsket gjeldsgrad, gitt partenes/prosjektets risikoprofil og tilgjengelig sikkerhet kan med fordel reguleres.
Fordeling av verdier bør reguleres i samarbeidsavtalen dersom det skal skje en økonomisk saminvestering. Likebehandling er ofte grunnprinsippet, basert på eierandel eller antall kvadratmeter. Noen ganger avtales preferanseutbytte eller andre «waterfall» mekanismer, der egenkapitalavkastningen opp til en gitt prosent deles likt og den overskytende avkastningen skjevdeles. DLA Piper erfarer at dette kan benyttes dersom en av partene yter en særlig innsats i prosjektet eller tar en særlig risiko.
Fremtidig realisasjon/terminering
For å sikre ro i samarbeidsprosjektet, avtales det ofte en samarbeidsperiode hvor avtalen ikke kan termineres og hvor aksjer ikke kan omsettes – såkalt «lock up»/salgsforbud.
Dersom samarbeidsprosjektet ikke involverer saminvestering, bør det avtales om avtalen kan sies opp på fritt grunnlag, eller om den kun kan termineres ved gitte forutsetninger eller vesentlig mislighold.
Dersom samarbeidsprosjektet skjer via saminvestering, vil partene ofte ønske reguleringer som sikrer mulighet for realisasjon av virkelige verdier. Eksempler på mekanismer som ofte inntas er plikt til å selge aksjene dersom visse vilkår oppfylles («salgstrigger»), medsalgsrett og medsalgsplikt. For å ha kontroll med eiersammensetningen, avtales også noen ganger samtykkekrav, kjøpsrett, forkjøpsrett og avklaringsrett. I tillegg oppstilles normalt krav om tiltredelse av aksjonæravtale ved aksjeoverføringer.
Samarbeidsform
Partene bør vurdere om aksjonæravtaler eller vedtekter skal brukes som grunnlag for samarbeidet ved saminvesteringer. Hovedforskjellen er:
- Vedtekter reguleres av aksjelovgivningen, er offentlig tilgjengelige, gjelder uten tiltredelse og kan normalt endres med to tredjedels flertall.
- Aksjonæravtaler gjelder bare mellom partene og reguleres av ordinær avtalerett. Aksjonæravtalene er ikke offentlig tilgjengelige, forutsetter tiltredelse og kan normalt bare endres med enstemmighet.
Andre forhold
Det er viktig å merke seg at samarbeidsavtaler kan utløse skatte- og avgiftsrettslige, regnskapsmessige og konkurranserettslige problemstillinger som bør avklares.
Se også: Samleside for "UtviklingsABC"
