Entrepriserett: Generelt om force majeure samt retten til å kreve fristforlengelse og vederlagsjustering

Med et stadig stigende smittetall og myndighetenes vedtakelse av omfattende tiltak og restriksjoner, vil utvilsomt mange pågående og kommende entrepriseprosjekter i Norge bli berørt av koronaviruset (COVID-19). I denne artikkelen gir vi deg en kort oversikt over hvilke rettigheter entreprenøren har etter NS-kontraktene. Vi understreker samtidig at den enkelte kontrakten må vurderes særskilt i hvert tilfelle.

Om force majeure-bestemmelser

Bestemmelser om force majeure er utslag av tanken om at den ene parten ikke skal bære risikoen for forhold som ligger utenfor partenes kontroll, det vil si forhold ingen av dem kan lastes for. Bestemmelsene begrunnes i rimelighetshensyn. Nærmere bestemt anses det ikke som rimelig at en part som rammes av et forhold utenfor partens kontroll, skal få et misligholdsansvar som følge av dette.

Flom, krig, opprør og naturkatastrofer er eksempler på ekstraordinære hendelser eller omstendigheter som ligger utenfor partenes kontroll.

På bakgrunn av Verdens helseorganisasjon (WHO) sin erklæring om at vi står overfor en pandemi og myndighetenes innføring av de strengeste tiltakene siden 2. verdenskrig, vil COVID-19 etter vår vurdering kunne utgjøre et force majeure-forhold. Vi tilføyer i denne forbindelse at EU kommisjonen, i relasjon til statsstøtte, skriver at “The Commission considers that the Covid-19 outbreak qualifies as an exceptional occurrence, as it is an extraordinary, unforeseeable event having a significant economic impact”.

For nærmere informasjon om force majeure, se for øvrig her.

NS-kontraktenes regulering av force majeure

Vi finner bestemmelser om force majeure i for eksempel NS 8405 punkt 24.3 og NS 8407 punkt 33.3. Bestemmelsene regulerer partenes krav på fristforlengelse i tilfeller hvor fremdriften hindres som følge av forhold som ligger utenfor partenes kontroll.

I henhold til bestemmelsene må fire kumulative vilkår være oppfylt for at partene skal kunne påberope seg krav på fristforlengelse. Grunnvilkårene er at fremdriften hindres (i), og at dette skyldes forhold utenfor partenes kontroll (ii). Videre stiller NS-kontraktene som vilkår at parten ikke burde ha tatt forholdet i betraktning ved avtaleinngåelsen (iii), og at parten ikke kunne unngått eller overvunnet følgende av forholdet (iv).

Det er den parten som påberoper seg rett til fristforlengelse, som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Etter bestemmelsen er det tilstrekkelig at parten kan påvise alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dersom det er større grunn til å tro at vilkårene er oppfylt enn det motsatte – med andre ord mer enn 50 % - er dette tilstrekkelig.

Nærmere om retten til fristforlengelse - varslingsplikten

Som utgangspunkt kan byggherren kreve dagmulkt dersom entreprenøren ikke har ferdigstilt arbeidet innen dagmulktbelagte delfrister eller den avtalte fristen for ferdigstillelse, jf. for eksempel NS 8405 punkt 34 flg. og NS 8407 punkt 40.1 flg. Dette gjelder også når det oppstår uforutsette hindringer underveis i prosjektet. Bestemmelsene om force majeure utgjør med andre ord et unntak fra utgangspunktet etter NS-kontraktene. 

For å ha rett til fristforlengelse må COVID-19 hindre entreprenørens fremdrift. At fremdriften hindres, innebærer ikke at den må være umuliggjort, men det er samtidig ikke tilstrekkelig at den er vanskeliggjort. Det er ikke et vilkår at hindringen har noe brått over seg. Også hindringer som utvikles langsomt kan etter omstendighetene være en kvalifisert hindring. I disse tilfellene vil imidlertid entreprenøren oftere anses for å ha muligheten til å overvinne eller avverge følgene.

Det er for øvrig viktig å merke seg at partenes kontraktsmedhjelpere som hovedregel regnes for å være innenfor partenes kontroll. Dersom entreprenørens fremdrift hindres på grunn av for eksempel økt leveransetid på materiell og utstyr, vil entreprenøren kun ha rett til fristforlengelse dersom den økte leveransetiden skyldes at kontraktsmedhjelperen hindres av COVID-19.

Det foreligger ikke force majeure dersom entreprenøren i forkant kunne ha innført tiltak som ville ha medført at COVID-19 ikke hadde hindret fremdriften. Hva som kreves, vil bero på en konkret rimelighetsvurdering ("offergrensen"). For eksempel vil entreprenøren være forpliktet til å utføre enkel omlegging av driften eller innføre tiltak som medfører små merkostnader. Det må forventes at entreprenøren iverksetter mer omfattende tiltak i en stor og viktig kontrakt med en høy kontraktssum.

Dersom entreprenører får kunnskap om at evnen til å gjennomføre kontrakten helt eller delvis hindres som følge COVID-19, har entreprenøren en plikt til å varsle byggherren uten ugrunnet opphold om forholdene og hvilke konsekvenser for fremdriften disse vil ha. Eventuell usikkerhet om hvordan koronaviruset vil påvirke gjennomføringen av kontrakten, kan det tas høyde for i varselet.

I alle tilfeller mener vi at entreprenører bør ha en god dialog-linje med byggherrer om konsekvensene av COVID-19. Dette til tross for at entreprenørene gjør det de kan for å avhjelpe og overvinne utfordringene og ikke havne i en force majeure-situasjon. På denne måten kan partene forhåpentligvis finne frem til kommersielt fornuftige løsninger.

Rett til vederlagsjustering ved myndighetspålegg - avtalerevisjon

Ved force majeure har ikke entreprenøren rett til vederlagsjustering, sml. for eksempel NS 8405 punkt 24.3 siste ledd og NS 8407 punkt 33.3 siste ledd. Derimot er utgangspunktet at hver av partene bærer egne merkostnader som følge av force majeure-situasjonen.

Etter vår vurdering kan det imidlertid tenkes at tiltak fra myndighetene i form av påbudt karantene, forbud mot inn- og utreise mv., kan påberopes som forhold "byggherren har risikoen for", jf. for eksempel NS 8405 punkt 25.2 og NS 8407 punkt 34.1.2. I så tilfelle vil myndighetspålegg kunne danne grunnlag for vederlagsjustering.

Vi anbefaler i slike tilfelle at varselet til byggherren inneholder myndighetspålegget som entreprenøren mener gir grunnlag for vederlagsjusteringen.

Det kan også tenkes situasjoner hvor konsekvenser av COVID-19 gir grunnlag for krav om endring av kontrakten etter reglene om avtalerevisjon. Dette er imidlertid en sammensatt vurdering som må foretas i det enkelte tilfelle.

Forbehold i fremtidige tilbud

I kontrakter som inngås fremover anbefaler vi entreprenører å innta forbehold om rett til fristforlengelse og/eller vederlagsjustering dersom COVID-19 og/eller tilhørende myndighetspålegg gjør at arbeidene under kontrakten vil bli helt eller delvis hindret.

Det er viktig å være påpasselig med utformingen av slike kontraktsklausuler. Som et utgangspunkt anbefaler vi å utforme forbeholdet ganske generelt, for på denne måten å fange opp så mange konsekvenser av COVID-19 som mulig. Samtidig er det viktig å påse at forbeholdet ikke blir overstyrt av andre (mindre fordelaktige) kontraktsbestemmelser for entreprenøren.

Avslutning

Gjennomgangen ovenfor er basert på et generelt grunnlag. Vi fremhever at det må gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt kontraktsforhold for å avgjøre hvilke regler som gjelder i det enkelte tilfelle.

Vi bistår gjerne med vurderinger og utforming av varsler samt utforming av forbehold/klausuler som følge av COVID-19 eller tilhørende myndighetspålegg. Ta kontakt med våre advokater, som du finner øverst på denne siden, dersom du har behov for bistand.

Last ned teksten i brosjyreformat ved å trykke på PDF-lenken nedenfor.

Se også vår samleside med relevante artikler og informasjon knyttet til COVID-19.